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作者翟辉，华东政法大学。
5月2日发生在黑龙江庆安火车站的徐纯和被警察枪击身亡事件，舆论持续发酵，前日，哈尔滨警方给出的调查结论是警方是依法履职行为，视频剪辑播出，还原了事实的部分真相，对此舆论产生了分歧，有人支持警察，有人则质疑视频的完整性和真实性。笔者认为，单从已公布的视频来看，警察很难称为依法履行职务，应该认定为故意杀人罪（防卫过当），主观心态是间接故意。
一 本案争议点和适用法律的界定
本案的争议点实际就在于警察的行为是正当防卫还是防卫过当。我国刑法第二十条第一款规定，正当防卫要满足五个条件，即起因条件是遭遇不法侵害，对象条件是针对不法侵害人，时间条件是不法侵害正在进行，主观条件是必须为了保护国家集体本人或者他人的合法利益，限度条件是不能明显超过必要限度。防卫过当完全符合正当防卫的前四个要件，只是在第五个要件上有所不同，即明显超过必要限度。本案的罪与非罪就在于判断警察的行为是否明显超过必要限度。
我国刑法第二十条第一款只是一个基础条件，基于本案的情况而言，应当判断看能否适用第三款特殊防卫的规定，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”本案中的关键就是判断徐纯和的行为是否是行凶行为或者是其他严重危及人身安全的暴力犯罪。
我国人民警察的正当防卫只有两个规定而且较早，分别是1983年五机关《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》，该《规定》第一部分列举了人民警察正当防卫的七种情形，符合本案的情况是第七种情形，即人民警察遭到暴力侵袭，或佩戴的枪支、警械被抢夺时。第二部分规定，实行正当防卫可以按照1980年国务院批准的《人民警察使用武器和警械的规定》使用警械直至开枪射击。
二 本案警察的行为不构成特殊防卫
首先我们应该判断徐纯和的行为是否构成特殊防卫的情形，他的行为是否可以判定为行凶行为？基于法条的规范性和并列的特点，我们无需探讨行凶的本来含义，因为行凶行为一定是与杀人、抢劫、强奸、绑架危险程度等价的行为。本条文规定了“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，“其他”的含义在于前者的五种具体行为都一定是严重危及人身安全的暴力犯罪。那么就要判断徐纯和行为是否是严重危及人身安全的暴力犯罪即可。徐纯和抢夺警械试图殴打民警，显然是暴力犯罪，危及人身安全也无异议，关键就在于其行为是否是严重危及人身安全。何为“严重”，“严重”一定是可能造成被害人重伤或死亡的行为，因为只有这样的行为，法律才规定了特殊防卫，被侵害人实施防卫行为造成不法侵害人伤亡的行为才不承担刑事责任。如果对人身安全的损害及其轻微，就赋予被侵害人如此大的防卫权，显然不符合立法原意。基于本案的情况看，徐纯和与警察的打斗势均力敌，徐纯和严重危及警察的人身安全的盖然性程度非常之低，所以根本不是严重危及人身安全，因此不适用第二十条第三款特殊防卫的规定，应该适用前两款一般防卫的规定。
三 本案警察的行为构成防卫过当
那么警察所实施的一般防卫是否明显超过必要限度？首先我们必须强调，前文已述，人民警察遭到暴力侵袭，或佩戴的枪支、警械被抢夺时可以实施正当防卫，但这种正当防卫必须有一定限度，徐纯和抢夺了警械，但警察是否就可以开枪还击呢？前文已经强调，徐纯和即便持有警械，但他所实施的行为依然是轻微的危及警察人身安全的行为，而警察的开枪行为却对徐纯和是致命的行为，以致人死亡行为防卫受到轻伤行为，显然超过了必要限度。有人认为，警察面对袭警行为的正当防卫应该比普通人的范围要大，对警察的防卫行为应比一般人更给予充分的包容和理解。笔者难以苟同，警察是一种特殊群体，他掌握着枪支，与一般人的力量对比是极其悬殊的，因此警察实施正当防卫行为，使用枪支必须慎之又慎，能采用其他方法避免的尽可能采用其他方法避免，使用枪支必须是迫不得已的行为。设想如果本案中徐纯和持警械连续殴打火车站内其他旅客，那么警察开枪无疑是正当的。而事实上，徐纯和的行为完全是针对警察自己的，其并没有危害公共安全的故意，其行为就是一个普通的轻微的故意伤害行为，对如此行为，采用开枪的方式无疑让人怀疑该警察是否有以正当防卫之名泄私愤之嫌。再举一例，甲在火车站候车室用木棒殴打乙，乙不时反击，突然乙从腰间拔出水果刀捅死甲。假设乙不是警察，显然在中国的司法实践中这样的行为会被评价为防卫过当，而乙如果是警察，那么他的行为就是一个正当行为，这显然让人难以信服。总之，警察是保护社会公共秩序安全的人，在面对公共危险时，实施紧急避险即违法，不实施正当防卫即违法。但面对对自己的不法侵害时，警察就是一个普通人，其适用正当防卫的限度条件就应该和普通人一样，甚至更加严格。
四 本案警察的行为构成故意杀人罪
综上，本案的警察应构成防卫过当，防卫过当不是具体罪名，应该按照他的具体行为来确定，我国刑法理论的通说认为，防卫过当的主观心态有间接故意和过失。笔者认为是间接故意，警察行为既不是疏忽大意，也不是过于自信，其行为就是对徐纯和死亡结果的放任。是故意伤害还是故意杀人？对此问题应根据犯罪工具，打击部位，地点与环境等等。警察使用的工具是枪支，打击的部位是胸口，这无疑都是致命的，警察的主观心态就是要剥夺徐纯和的生命，所以应该定为间接故意的故意杀人罪。但是由于是本案是防卫过当，应当减轻或者免除处罚。笔者的建议是减轻处罚，处3年以下有期徒刑。
本案的教训是惨重的，笔者建议有权机关尽快出台相关解释规定，规范人民警察的正当防卫行为，毕竟之前的规定已经适用了30年有余，已经完全无法适应当今复杂多变的形势。否则这样的行为被评价为正当履职行为，将会引发极大的社会风险，引起其他警察的效仿，这无疑是可怕的。
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