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导语
由于知识产权具有权属争议可能性、知识产权许可的存在等因素，要求电商平台主动审查商品是否为假货也是不现实的。电子商务平台作为网络服务提供者的一种，也不应承担审查义务。
针对电子商务平台的假货现象，我国现行《侵权责任法》第三十六条是目前网络交易平台销售假货责任判定的主要法律依据。
根据我国的立法和司法现状，可以发现我国在假货问题上对电商平台要求承担的义务，主要是指以下五大义务：
1、平台在知道商品为假货时，应及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施 。
2、平台在收到权利人合格的侵权通知时，应及时采取必要措施，并通知被投诉人。
3、平台应建立侵权投诉的机制，供权利人发出侵权通知。
4、依法向有权机关报告发现的违法情况；在收到有权机关命令时，按照法定程序提供协助。
5、应对卖家的身份资料（包括真实名称、地址和有效联系方式）进行审查，在消费者购买到假货后的投诉过程中，应将上述资料向消费者披露。
《电子商务行业大数据打假2.0》报告之
平台治理假货的法律义务和责任
（一）立法与司法
1、国内立法
随着我国电子商务产业的发展，网络假货问题成为公众对电子商务的关注点之一，对于这些涉嫌侵犯知识产权的商品可适用相关知识产权法律进行规制。但是，对于网购中未直接参与交易的第三方网络交易平台是否应当承担责任以及承担何种责任，在实践中引发较大争议。
早期关于网络平台服务商责任的判断，权利人和法院通常援引的条款是《中华人民共和国民法通则》关于共同侵权的第130条的规定、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条的规定等法律法规。
目前，国内直接规制用户利用电子商务销售假货行为的法律主要是《侵权责任法》第36条以及《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《北京市高级人民法院关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》等网络环境下著作权保护的条例、司法解释。
关于电子商务平台的法律义务和责任问题，目前我国立法明确了以下内容：
（1）仅承担身份审查义务，不承担事先主动的信息审查义务
首先，电子商务交易平台知识产权审查义务的界定应当全面考虑公平和效率等各方面因素。根据我国法律规定，电子商务平台具有对卖家经营者进行身份认证的审查义务。同时，由于平台经营者对侵权现象的知道仅仅是概括性的认知，并非具体的知道，故电子商务平台不承担对假货的事先主动的信息审查义务。
虽然，《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》、《网络交易平台服务规范》中规定平台经营者负有监控平台信息的义务。实则，这些法律要求平台进行事先审查的内容是指：（1）对国家安全、国家利益、公众利益、社会稳定和涉及淫秽、色情以及暴力的内容；（2）是否存在国家限制流通物和禁止流通物；（3）注册用户信息的真实性。其所指的监控信息并不包括信息、商品是否侵犯他人知识产权。
事实上，由于知识产权具有权属争议可能性、知识产权许可的存在等因素，要求电商平台主动审查商品是否为假货也是不现实的。
同时，网络服务提供者不承担审查义务在立法上和司法规则层面已基本形成共识。立法上，国家版权局草拟的《著作权法（修改草案）》（征求意见稿）第六十三条明确规定：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。”
我国《侵权责任法》第三十六条的网络侵权条款是移植美国避风港规则的产物，该款条文虽然没有明确规定网络服务提供者不负审查义务，但全国人大常委会法制工作委员会在解释该条时，明确指出：“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务。”
司法上，最高院的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第二款规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”
最高院明确指出：“不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务。”
北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第十七条规定：“提供信息存储空间、搜索、链接、P2P等服务的网络服务提供者对他人利用其服务传播作品、表演、录音录像制品是否侵权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务。”
北京市高级人民法院《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》规定：“电子商务平台经营者一般情况不承担交易信息合法性的监控义务，不能仅因电子商务平台经营者按照相关管理要求进行交易信息合法性的事前监控，或者客观上存在网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权的行为，就当然认定电子商务平台经营者知道侵权行为存在。”因此，电子商务平台作为网络服务提供者的一种，也不应承担审查义务。
（2）通知删除规则的适用
针对电子商务平台的假货现象，我国现行《侵权责任法》第三十六条是目前网络交易平台销售假货责任判定的主要法律依据。
该条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”此款所指的电子商务平台是实际参与交易、直接提供商品或服务的销售者，而非中立的第三方平台，承担的是直接侵权责任。类似规定还见于现行《商标法》第五十七条以及《商标法实施条例》第七十五条，其明确规定：故意为侵犯他人商标专用权提供网络商品交易平台的，属于商标直接侵权行为。
《侵权责任法》第三十六条第二款、第三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
该两款中，电子商务平台未参与销售环节，只为卖家提供中立的平台服务，其承担的是在知道侵权行为的情况下，未及时采取合理措施的间接侵权责任。该条实际上借鉴了《信息网络传播权保护条例》第十四条至第十七条规定的网络服务提供者“通知－删除”规则，是移植美国避风港规则的产物。此外，也有部分学者认为第三十六条后两款的知道规则借鉴了《德国规定信息与服务的一般条件的联邦立法》，反映了网络服务提供者对网络空间的安全保障义务，将德国法上的安全保障义务扩大解释到网络侵权领域。
从电商平台在合同中告知用户不得侵权、开辟投诉平台、制定售假处罚规则等行为可推知电商平台与直接侵权人之间并无共同的故意，亦无意思联络，主观上没有引诱、教唆或帮助卖家侵权的故意，也未实施客观的引诱、教唆或帮助行为。
有学者主张网络服务提供者构成侵权是因为其未履行“采取必要措施”的法定义务,故与卖家的侵权责任是相互独立的两种责任，认为第三方电子商务平台的行为可能承担替代责任，且必须符合两个构成件：（1）第三方电子商务平台对直接侵权人具有控制的权利和能力；（2）第三方电子商务平台获取了经济利益。
但是，我国尚未建立起美国的替代侵权责任理论，不能仅仅根据电商从卖家处收取了费用而认定其要承担相应的责任。事实上，电商平台收取的费用是提供电子交易的服务费，而非特定交易行为的费用。因此，我国电商平台也不承担美国司法所构建的替代责任。
关于卖家实际不构成侵权，但网络交易平台收到通知后采取删除、屏蔽、断开链接措施后，是否应当对卖家承担责任的问题，目前我国立法认为电子商务平台不存在明显过错的情况下，其不承担责任。
《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》表明人民法院支持网络服务提供者以“收到通知”为抗辩，第七条规定：“其发布的信息被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户,主张网络服务提供者承担违约责任或者侵权责任,网络服务提供者以收到通知为由抗辩的,人民法院应予支持。被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户,请求网络服务提供者提供通知内容的,人民法院应予支持。”
对于“通知－删除”规则的适用，2011 年公布的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》要求：要维护“通知与移除”规则的基本价值，除根据明显的侵权事实能够认定网络服务提供者具有明知或者应知的情形外，追究网络服务提供者的侵权赔偿责任应当以首先适用“通知与移除”规则为前提，既要防止降低网络服务提供者的过错认定标准，使“通知与移除”规则形同虚设；又要防止网络服务提供者对于第三方利用其网络服务侵权消极懈怠，滥用“通知与移除”规则。
（3）信息披露义务
《消费者权益保护法》从维护消费者知情权的角度，注重网络交易平台的信息披露义务与责任。根据《消费者权益保护法》第四十四条的规定：“消费者合法权益受到损害的，网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的、消费者可以向网络交易平台提供者要求赔偿。”即平台在不能提供卖家信息时，应先承担赔偿责任，再向侵权卖家追偿。
（4）网络交易管理的新发展
近期，在“互联网＋”行动下，国务院及各部门尤其重视对互联网领域侵权假冒行为的治理，颁布了多项国务院规范性文件，包括：《国务院办公厅关于加强互联网领域侵权假冒行为治理的意见》、《国务院办公厅关于促进内贸流通健康发展的若干意见》、《国务院关于积极推进“互联网＋”行动的指导意见》、《国务院办公厅关于印发贯彻实施质量发展纲要2015年行动计划的通知》、《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》、《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》、《国家工商行政管理总局关于加强网络市场监管的意见》、《网络交易管理办法》、《网络交易平台服务规范》、《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定（试行）》。
2014年施行的《网络商品交易管理办法》第二章是关于第三方交易平台经营者的特别规定，要求：“第三方交易平台经营者应当对申请进入平台销售商品或者提供服务的法人、其他经济组织或者个体工商户的经营主体身份进行审查和登记，建立登记档案并定期核实更新，在其从事经营活动的主页面醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识。
在协议中明确双方在平台进入和退出、商品和服务质量安全保障、消费者权益保护等方面的权利、义务和责任。建立平台内交易规则、交易安全保障、消费者权益保护、不良信息处理等管理制度，且各项管理制度应当在其网站显示，并从技术上保证用户能够便利、完整地阅览和保存。
对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务。第三方交易平台经营者应当采取必要手段保护注册商标专用权、企业名称权等权利，对权利人有证据证明平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的其他不正当竞争行为的，应当依照《侵权责任法》采取必要措施。”
《办法》为营造更加成熟、规范的网购环境提供法律基础，要求电商平台承担更多的责任与义务。
对于食品、药品、化妆品等涉及公众生命、健康的特定商品的互联网经营行为，法律对平台赋予了更严格的责任与义务。《互联网食品药品经营监督管理办法（征求意见稿）》、《化妆品监督管理条例（修订草案送审稿）》，均要求网络交易第三方平台提供者依法对入网化妆品生产经营者进行资质查验、实名登记，履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务。
2015年11月发布的《国务院办公厅关于加强互联网领域侵权假冒行为治理的意见》为加强互联网领域侵权假冒行为治理，营造开放、规范、诚信、安全的网络交易环境，促进电子商务健康发展，要求落实电子商务企业责任。指导和督促电子商务平台企业加强对网络经营者的资格审查，建立健全网络交易、广告推广等业务和网络经营者信用评级的内部监控制度，制止以虚假交易等方式提高商户信誉的行为，建立完善举报投诉处理机制，实施侵权假冒商品信息巡查清理及交易记录、日志留存，履行违法犯罪线索报告等责任和义务，配合执法部门反向追溯电子商务平台上的侵权假冒商品经营者。指导和督促电子商务自营企业加强内部商品质量管控和知识产权管理，严把进货和销售关口，严防侵权假冒商品进入流通渠道和市场。落实网络服务商责任。督促网络服务商落实“通知-删除”义务，对利用网络服务实施侵权假冒行为的网络信息，及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
2、国内司法
我国司法实践中关于电商平台对售假行为的责任主要为商标侵权纠纷，侵犯著作权、专利权的案件次之。此外，基于对商标权、著作权、专利权不同的审查难易程度，平台对专利权属的审查难度最大，其免责条件的范围也更大。
分析我国的司法案件的审理结果，可知：
首先，电商平台的性质不属于内容提供者、直接的销售者，其可能承担的是间接侵权责任。而平台承担间接侵权责任的理由在于电商平台对卖家、店铺负有的监督、管理、审查义务。
其次，电商平台经营者对其平台上的侵权不承担主动发现并处理的义务，但是应当为防止和制止知识产权侵权、销售假货等行为承担提醒告知的注意义务、提供消费者、权利人投诉渠道以及对卖家的身份审查的合理注意义务。
平台经营者的提醒义务表现为制定平台网络运营规则，并在规则中制定知识产权条款告知其平台上的卖家不得销售侵犯他人知识产权的商品、不得发布侵犯他人知识产权的商品信息。身份审查义务则体现在平台经营者是否依法审核了平台上卖家用户的身份证明、权利证明等资料，是否进行了实名认证手续。
最后，在确定平台是否承担侵权责任时，平台经营者可以根据“通知－删除”规则来主张免责，即平台经营者知道假货的存在后是否采取了断开链接、删除商品信息、下架商品等措施。
如果平台经营者收到权利人明确、具体指向侵权信息的警告函、投诉后，及时进行积极、有效的处理、回复，删除链接、关闭店铺等措施，则平台经营者已经尽到了合理的注意义务，不承担连带侵权责任。
电商平台的打假义务
根据我国的立法和司法现状，可以发现我国在假货问题上对电商平台要求承担的义务，主要是指以下五大义务：
1、平台在知道商品为假货时，应及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
2、平台在收到权利人合格的侵权通知时，应及时采取必要措施，并通知被投诉人。
3、平台应建立侵权投诉的机制，供权利人发出侵权通知。
4、依法向有权机关报告发现的违法情况；在收到有权机关命令时，按照法定程序提供协助。
5、应对卖家的身份资料（包括真实名称、地址和有效联系方式）进行审查，在消费者购买到假货后的投诉过程中，应将上述资料向消费者披露。
电商平台间接侵权司法案件（摘录）
1
时间：2015.4.30
地点：杭州市余杭区
案由：侵害商标权
原告：广州流行美时尚商业股份有限公司
被告：浙江淘宝网络有限公司、刘杭优
判决结果与理由：
用户侵权，平台不侵权。
1、淘宝无主动审查的注意义务；
2、只有在明知或应知侵权行为存在而未采取措施的情况下，才与直接侵权行为人承担连带责任；
3、收到原告的律师函后也及时进行处理、回复，在本案受理起诉后也再次检查确认涉案商品信息已经不存在，已采取合理措施。
2
时间：2015.10.8
地点：杭州市余杭区
原告：广东美的生活电器制造有限公司
被告：浙江淘宝网络有限公司、黄裕
判决结果与理由：
用户侵权，平台不侵权。
1、平台要求用户在淘宝网网上交易平台上不得买卖侵犯他人知识产权或其他合法权益的物品；
2、平台收到起诉状后对涉案信息进行了例行检查，将商品下架。
3
时间：2014.4.18
地点：北京市朝阳区
案由：侵害商标权
原告：上海冠生园食品有限公司
被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、新乡市佳仁商贸有限公司
判决结果与理由： 判用户侵权，平台不侵权。
1、京东提供的是网络交易平台服务，其并未直接实施侵权行为；
2、与佳仁公司签订相关合同时，进行了备案、审查，已经尽到了合理的注意义务；
3、京东难以在海量的商品信息中主动发现涉案侵权信息的存在。
4
时间：2015.3.9
地点：上海市浦东新区 案由：侵害商标权
原告：四川剑南春酒厂有限公司
被告：合肥盛本商贸有限公司、纽海电子商务（上海）有限公司、浙江天猫网络有限公司
判决结果与理由：
用户侵权，停止销售、赔偿损失，平台不侵权。
1、被告纽海公司和天猫公司仅提供了网上销售平台、并未参与被告盛本公司的实际经营；
、在有关用户协议中规定了入驻商家不得侵犯知识产权的条款；
3、在原告投诉后也关闭了被告盛本公司的网店。
（注：本文节选自网规研究中心、中国电子商务协会政策法律委员会联合发布的《电子商务行业大数据打假2.0》——2015年度中国电子商务行业打假研究报告。）
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