大数据时代垃圾邮件规制中的权益、冲突与平衡及其立法策略-搜狐

　　“数据人”第605期投稿邮箱：3421899970@qq.com

内容摘要

首先介绍大数据时代垃圾邮件对网络社会秩序的冲击与挑战，分析垃圾邮件规制中的收发件人双方权益冲突及其内在矛盾，结合国际国内理论与立法实务对垃圾邮件的涵义进行了厘清，进而从个人信息权、隐私权和言论自由等角度对立法规制垃圾邮件的法理问题进行探讨，探寻实现垃圾邮件收发件人双方权益平衡的法律机制，最后提出大数据时代我国完善垃圾邮件规制的策略包括制定垃圾邮件专门立法、完善个人信息保护制度、加强自律规范的完善和推进反垃圾邮件国际立法。

　　〔关键词〕大数据时代; 垃圾邮件; 隐私权; 言论自由; 个人信息保护

一、大数据时代垃圾邮件对网络社会秩序的冲击与挑战

垃圾邮件滥觞于20 世纪90 年代的美国，2013 年12 月全球垃圾邮件占到邮件总量的73．3%，中国高居全球垃圾邮件十大来源国之首，中国网民一年收垃圾邮件超3700 亿封目前垃圾邮件已形成“开发垃圾邮件发送平台 ——收集客户邮件地址———提供平台、兜售客户信息”的产条数量巨大的垃圾邮件，被用来传播广告、网络钓鱼攻击、淫秽色情信息网络谣言、网络欺诈和计算机病毒等，不仅占用了大量的带宽、存储空间和其他网络源，影响正常的网络传输，更直接威胁到用户权益、公众安全、网络安全，甚至国家安全，给网络空间虚拟社会的秩序造成了巨大的冲击。

另一方面，垃圾邮件也给电子邮件用户带来了巨大的经济损失，据美国Ferris Ｒesearch 研究公司估计，2009 年全美因垃圾邮件而造成的损失达420 亿美元，而全球因垃圾邮件而造成的损更高达1300 亿美元［4］。电子邮件作为企业商业运营的重要资源在大数据时代将被发挥到极致，如果没有建立和完善相应的制度予以规制，垃圾邮件将更加泛滥而不可收拾。对于日益严重的垃圾邮件问题，科技手段是其主要的解决途径之一，各国都在寻求通过技术将垃圾邮件拒之门外，目前主要是以过滤技术研发为主，比如建立黑名单( Black lists) 和白名单( White lists) 。

而在世界范围内，通过法律规范来遏制垃圾邮件泛滥已经成为趋势，美国、欧盟、日本、韩国、澳大利亚等国均已经针对垃圾邮件制定了专门法规，我国香港特别行政区、台湾地区也着手制定了规制垃圾邮件的法律法规， 2012 年12 月28 日我国全国人大常委会通过的《关于加强网络信息保护的决定》首次在法律层面对商业性电子邮件进行了规范。从世界趋势来看，我国未来通过专门立法遏制垃圾邮件以保障网络用户安全与合法权益是非常必要的。

　　因此，探究垃圾邮件立法规制的法理基础，明晰在垃圾邮件规制中涉及到的收件人和发件人双方的权益及其冲突，探寻平衡双方权益的法律机制，对促进科技和经济的良性互动和推进我国科技法律的发展具有积极的理论意义和现实意义。

二、垃圾邮件规制中的收发件人双方权益冲突及其内在矛盾

( 一) 垃圾邮件的界定

平常所说的“垃圾邮件( spam) ”只是一个笼统而通俗的说法，国际上在具体界定其概念时通常采用两种名称: 其一为Unsolicited Commercial Email( UCE) ，中文通常译为“未经邀约的商业电子邮件”或“不请自来的商业电子邮件”; 另一种为Unsolicited Bulk Mail( UBE) ，中文通常译为“未经许可的大量邮件”、“不请自来的大量邮件”或“未经邀约的大宗邮件”等①。未经邀约的商业电子邮件，是指未经收件人事前许可或同意，就径自对其大量递送内容为商业性质的电子邮件。该类邮件类似于一般常见的投递至家庭或企业信箱的某些直销刊物，同样都是未经收件人的同意而寄发邮件。未经邀约的大宗电子邮件，同样是未经收件人事前许可而对之大量寄送的电子邮件，强调的是数量，而非邮件的内容。该类邮件的内容不仅仅限于商业广告，其他诸如宗教性、政治性、问卷形式、种族议题、色情等等皆包括在内。

美国、日本、欧盟、加拿大、澳大利亚等国在立法中对垃圾邮件进行了界定，主要因为各国(地区)政治、经济、文化和法律传统的不同，各国(地区)的立法对垃圾邮件采用了不同的名称进行定义。美国采“商业电子邮件讯息”( Commercial electronic mail message) ②，欧盟采“未经邀约的商业讯息”( Unsolicited Communications)，日本采“特定电子邮件”，我国香港地区采“非应邀电子讯息”，澳大利亚《2003 年垃圾邮件法》将垃圾邮件的范围限于商业电子邮件，我国2006 年《互联网电子邮件服务管理办法》未将垃圾邮件局限于商业性电子邮件，但是2012 年《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》的规定则限于“商业性电子信息”。纵览世界各国和地区，目前反垃圾邮件立法基本都将垃圾邮件规制的范围局限于“未经邀约的商业电子邮件”。

笔者认为，从垃圾邮件的泛滥和我国目前实际情况来看，在垃圾邮件的立法中采用“未经许可的大量邮件”( Unsolicited Bulk Mail，UBE) 的定义更有利于控制形形色色、层出不穷的垃圾邮件。将垃圾邮件定义为未经收件人许可而发送的大量电子邮件，强调垃圾邮件“未经邀约不请自来”和“大量”两个特征，这样不仅可以包含滥发的商业电子邮件，同时也规制含色情、病毒、欺诈等方面内容的大量电子邮件。从垃圾邮件的本质特征“未经邀约”和“大量”来进行界定，对于应对大数据时代层出不穷、形式变化多端的垃圾邮件具有重要的意义。

( 二) 垃圾邮件泛滥危及收件人人格权益

　　大数据时代垃圾邮件的产生与泛滥通常以收件人个人信息的挖掘利用为前提，这必然直接威胁或侵犯到收件人的人格权益，如收件人的个人信息权、隐私权等，对于网络空间的社会秩序造成严重危害。

1．垃圾邮件生产侵犯收件人个人信息权

个人信息是信息社会的基础资源，个人信息的控制权被视为消费者的一项“基本人权”。在大数据时代，企业对用户信息的依赖性越来越强，以商业电子邮件为主的垃圾邮件发件人针对手中掌握的海量用户数据进行挖掘分析，实现广告用户的精准定位，并向特定用户发送其可能需要的商业电子邮件，极大地提高了营销的效率、降低了成本，但是对于用户的个人信息权益却造成冲击。

首先，电子邮箱地址属于能够识别特定用户的个人信息。电子邮箱地址一般而言由“个人名称”与“邮箱服务公司/单位”两个部分组成，每一个电子邮箱地址都是世界上独一无二的。既然每个电子邮箱地址都是唯一的，那么总可以用直接或间接的方法来“识别”它的使用人，所以，从这个角度来说，电子邮箱地址是可以识别特定用户的个人信息。在立法实践上，美国、我国台湾地区等均已将电子邮箱地址作为个人信息进行保护。

其次，垃圾邮件生产以对用户电子邮箱地址信息收集利用为前提，必然侵犯收件人个人信息权。收集电子邮箱地址的方式既有正当的方式，如会员登记，也有非正当的方式，如自动收集软件、字典式攻击、网络钓鱼、网络病毒等方式。利用正当方式收集的用户电子邮箱信息发送垃圾邮件，属于超出特定目的利用用户个人信息，违反了经济合作与发展组织( OECD) 所确立的已为世界各国立法所广泛采纳的个人信息利用八大基本原则之“目的特定原则”。利用非正当方式收集用户电子邮箱信息并发送垃圾邮件，则是侵犯了用户对于自身信息的决定权。因为个人信息权是一种对个人信息的控制权，这种控制权体现在两个方面: 其一是对未公开个人信息的控制，个人信息权人可以自我决定是否公开其个人信息，以及在何种范围内、于何时、以何种方式、向何人公开其个人信息，其二为对已公开个人信息的控制，个人信息权人有权决定其已公开的个人信息可否被收集、利用和处理，并保障其已公开的个人信息完整、正确和时新。以非正当方式收集用户未公开和已公开的电子邮箱信息均侵犯了用户对自身电子邮箱信息的决定权乃至用户的人格尊严，因为“确保本人对个人信息的自主支配与利用，就是对其人格尊严的保护”。

基于以上分析可知，电子邮箱地址属于用户个人信息，未经用户许可，擅自收集、处理和利用用户的电子邮箱地址，侵犯了用户的个人信息权。以个人信息权保护用户电子邮箱地址，将成为从源头上遏制垃圾邮件的重要手段。

2．垃圾邮件侵犯收件人隐私权的思辨

未经邀约而向他人大量发送电子邮件是否侵犯收件人的隐私权呢? 发件人是否因发送未经邀约的电子邮件而侵犯到收件人“不受干扰的权利”呢?

生活中住户家门前的邮箱通常被认定为该住户所属的私人领域，住户享有不受垃圾邮件干扰的权利，这一观点在1970 年罗恩诉美国邮政部案( Ｒowan v． Post Office Dept． ) 中得到了认可，法院认为:将非常重要的通信权利( 就算不用去考虑其是否合宪) 与免于被我们不想要的视图、声音和其他物质干扰的基本权利两相权衡，似乎发件人的通信权利必须在不接受邮件的收件人的邮箱面前止步。与传统邮箱不同的是，电子邮箱并不存放在收件人的家中，而是存在于网络上，实际上是在互联网服务提供商的服务器上。用户读取信件需要在互联网服务提供商的主页上登录邮箱。因此，有人认为由于电子邮箱并不存放于收件人的私人领域，垃圾邮件也就不构成对私人领域的侵犯。虽然电子

邮箱并不存放于用户家中，但是用户要使用电子邮箱必须具有电子邮箱账号及密码。账号与用户密码的设定使得电子邮箱成为一个相当密闭的空间，阻隔了他人对电子邮箱的任意进入，不知晓账号和密码的人不能进入电子邮箱阅读、处理电子邮件。

电子邮箱具有特定账号和密码的特点是否表明电子邮箱属于私人领域呢? 美国学说和实务上广泛地使用“合理的隐私期待”( reasonable expectation of privacy) 这个标准来判断是否存在隐私权。该标准是指某一状态下“应该”有如何范围的隐私之认知; 而“合理”是指这个隐私范围的认知不能只凭行为人主观的认定，而必须一般人认为合理［11］。收件人对于其电子邮箱是否均具有“合理的隐私期待”呢? 笔者认为，工作场合中电子邮件作为工作的工具使用，犹如办公室的固定电话一样，应当属于工作单位的财产，而不属于使用的员工个人，所以“当员工于工作场合中使用电子邮件时，很难主张自己创造了一个公司所不应侵入的有形或无形的私领域空间”，因此用户对工作场合所使用的电子邮箱不具有或者具有较低的“隐私期待”，而用户对个人所使用的电子邮箱具有高的“隐私期待”。

对于用户拥有较高“隐私期待”的电子邮箱通常是私人领域，因此向此类电子邮箱大量发送垃圾邮件将造成对用户私人领域的干扰，侵犯用户的隐私权利，用户有权选择拒绝继续接收垃圾邮件。

( 三) 垃圾邮件规制钳制发件人言论自由之争

目前的垃圾邮件以商业电子邮件为主，通过这种方式商家向消费者或者潜在消费者传递商业信息，属于商业性言论表达。商业性言论作为言论的一种，当然也应当受到言论自由的保护，所以如果政府贸然对垃圾邮件进行管制，可能导致对发件人言论自由的侵犯。实践中，已经发生了关于垃圾邮件管制涉嫌侵犯发件人言论自由的争议。2007 年9 月，“世界十大垃圾邮件制造者之一”杰里米·杰尼斯因滥发垃圾邮件被美国维吉尼亚州法院判处监禁9 年，杰里米·杰尼斯的律师称，批量发送欺诈性垃圾邮件“属于公民言论自由”，法院的判决属于“严重违宪”，他主张匿名言论受美国《宪法》第一修正案的保护。杰里米·杰尼斯一审二审均被判有罪，然后抗辩至维吉尼亚州最高法院。2008 年9 月12 日，维吉尼亚州最高法院以《维吉尼亚州电脑犯罪法》( Virginia Computer Crimes Act) 中关于垃圾邮件的条文违反美国宪法第一修正案对言论自由的保护，判定该条文违宪。维吉尼亚州规制垃圾邮件条文违宪之争具有典型的代表意义，这也使各国对于垃圾邮件的规制陷入两难的境地，放任垃圾邮件则让用户不堪其扰，人格利益遭受肆意侵害，同时也带来巨大的经济损失，管制垃圾邮件又容易陷入钳制发件人言论自由的漩涡，到底该如何规制垃圾邮件才能实现二者的平衡呢?

三、垃圾邮件收发件人双方权益平衡及其实现机制

( 一) 垃圾邮件收发件人双方权益之平衡

在垃圾邮件的发件人与收件人双方关系中，存在着发件人的言论自由与收件人的隐私权和个人信息权之间的冲突与矛盾。反垃圾邮件立法必须平衡二者之间的权益，合理地限制发件人的言论自由，保护收件人的隐私权和个人信息权，促进信息的有效流通和防止垃圾信息的泛滥。垃圾邮件的合理规制，可以从源头和过程两个环节实现收发件人双方权益之平衡。

从源头而言，电子邮箱地址信息的取得必须是合法收集、合理利用。电子邮件地址信息的收集、处理和利用必须遵循个人信息保护的八大基本原则，即限制收集原则、资料品质原则、目的特定化原则、限制利用原则、安全保护原则、公开原则、个人参与原则和责任原则。电子邮箱地址的取得必须是得到用户的许可，并不得用于用户许可利用的特定目的之外，超出特定目的之外的利用则需要用户另行许可。只有如此，才能正本清源，从源头上遏制电子邮箱地址信息恶意收集、利用，斩断垃圾邮件的产生，实现收件人个人信息权的保护，同时并不影响发件人言论自由的实现。从邮件产生过程而言，垃圾邮件的规制需实现言论自由和用户隐私权之间的平衡。言论自由虽然是发件人的宪法权利，但是任何权利均不是无限的权利，而是具有一定界限的。对垃圾邮件的规制，意味着对发件人言论自由的限制，这样的限制必须具有合理的限度。特别是商业电子邮件，是经营者传播商业信息，进行市场营销的重要手段，对于商业电子邮件的规制更应该严格控制。

1980 年Central Hudson Gas ＆ Electronic Corp． v． Public Service Comm’n． New York 案美国联邦最高法院所作判决确立了对商业性言论的限制的违宪审查标准，被称为“Central Hudson Test”。该标准分为四个审查阶段:

( 1) 该言论所涉及的必须是合法行为，且不引人误导;

( 2) 政府对于通过法律、法规等限制商业言论具有实质利益;

( 3) 对该商业言论的限制有助于实现上述政府实质利益;

( 4) 所作限制应当是最小限度，不得超过为实现上述利益的必要程度。

从上面可以看出，该标准的核心是确认政府对于商业言论的限制是否具有实质利益。对于政府规制商业性垃圾邮件的实质利益，学界和实务中一般认为有这么两点: 第一，避免商业广告成本的不当转移。美国Destination Venture，Ltd v． FCC 一案法官认为未经邀请的传真广告将广告成本转移至消费者身上，因此美国联邦通讯委员会( FCC) 对该类传真的管制具有正当理由。商业性垃圾邮件不但占用大量网络资源，耗费消费者的时间和金钱，使整个社会为此付出大量的经济成本，基于此，可以认为政府对垃圾邮件的规制具有实质利益。第二，保障个人隐私权。保障个人隐私权是否属于政府的实质利益，美国Bolger v． Youngs Drug Products Corp．案的判决提供了一种理解思路，该案法院认为保障个人隐私对政府具有实质利益，该主张得到美国多数法院认同并作为先例遵循。

从上可以看出，政府对商业性电子邮件进行限制具有避免商业广告成本的不当转移和保障用户个人隐私的正当性。根据“Central Hudson Test”，这种限制应当是最小限度，不得超过必要程度，以实现发件人和收件人权益的平衡。

( 二) 平衡收发件人双方权益的实现机制

目前世界各国规制垃圾邮件的立法中，主要有以美国为代表的“OPT － OUT”( 选择退出) 机制和以欧盟、澳大利亚为代表的“OPT － IN”( 选择进入) 机制。“OUP － OUT”机制是指发件人原则上可以发送未经邀约的商业电子邮件，但经收件人表示拒绝后应停止寄发，“OPT － IN”机制是指发件人可以先给收件人发信询问是否可以发送电子广告信息，在得到收件人的同意后，才能够向收件人发送商业电子广告，直到收件人拒绝接收。“OPT － OUT”机制有利于经营者利用电子邮件进行商业营销，更符合企业的利益，“OPT － IN”机制较为严格，更注重收件人权利的维护，但却不利于商业信息的流通。从实践角度来看，美国采用“OPT － OUT”机制对于垃圾邮件的规制并未起到很好的作用，我国目前立法则采较为严格的“OPT － IN”机制。

为了保障收件者的隐私权益并兼顾发件者的商业言论自由，我国台湾地区“滥发商业电子邮件管理条例”结合“OPT － OUT”机制和“OPT － IN”机制确立了“默示拒绝”机制，即发件人可以进行“一次”合法商业电子邮件营销行为，经实施首次商业电子邮件发送行为后，若收件人未明示继续接收的，发件人不得再行发送商业电子邮件。根据“默示拒绝”机制，如果发件人将合法收集的用户电子邮箱地址为特定目的外利用给用户发送“一次”商业电子邮件，收件人明示继续接收，则属于对其邮箱地址信息特定目的外利用的追认和许可，属于收件人行使其个人信息权，同时愿意继续接收，也表示收件人并不认为该类邮件干扰了其私人生活的安宁。“默示拒绝”机制是集合了“OPT － OUT”机制与“OPT － IN”两种机制的优点，能够较好地平衡发件人与收件人的权益，同时促进商业信息的流通，有利于信息产业和电子商务的发展，较为符合中国现阶段经济发展和社会发展的需要。

未来中国反垃圾邮件立法中，可以考虑调整目前立法中较为严格却又收效甚微的“OPT － IN”机制，借鉴“默示拒绝”机制，实现收件人和发件人双方权益的平衡。

四、大数据时代我国完善垃圾邮件治理规范的策略

作为垃圾邮件十大来源国之首，中国的反垃圾邮件立法尚处在起步阶段，关于垃圾邮件规制最直接的依据仅有法律层级的《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》和行政规章《互联网电子邮件服务管理办法》。垃圾邮件的治理是国家主权在网络空间虚拟社会的体现，是政府义不容辞的责任，中国政府必须根据治理垃圾邮件的迫切需求和经济发展的现实情况，采取适当的策略，才能实现垃圾邮件的有效治理。笔者认为，中国完善垃圾邮件治理规范可以从以下四个方面着手:

第一，制定反垃圾邮件专门法律。

作为全球最早进行反垃圾邮件专门立法之一的澳大利亚，由于其《反垃圾邮件法案》采取了较为严格的“OPT － IN”机制，并设立了该法专门的执行机构———澳大利亚通信和媒体局，使得该法执行效果良好，澳大利亚从制造垃圾邮件最多的12 个国家的排行榜中消失，在2008 年降为第32 名。中国立法规制垃圾邮件，未来必须推动制定反垃圾邮件专门法律，针对垃圾邮件的内涵和外延进行明确的界定，借鉴“默示拒绝”机制，构建符合我国实际需要、能够平衡收件人和发件人双方权益的法律保障机制，建立统一协调的核心管理机构负责垃圾邮件工作，其他相关部门对其进行协助，对作为部门联络的各领导机构也明确其职能和责任。

第二，完善个人信息保护立法。

在垃圾邮件日益泛滥的情势下，将电子邮箱地址作为个人信息加以保护，用法律规制非法收集电子邮件地址的行为，这有助于从源头上减少垃圾邮件的发送，有利于构建文明的网络环境，同时也有助于保护当事人的隐私及个人信息权。从规制电子邮箱地址的收集这个角度来规制垃圾邮件，不容易产生与发件人言论自由的冲突，可以较好地化解各种权利之间的矛盾。鉴于此，中国应当借助正在制定民法典的契机，将个人信息权作为一项具体人格权予以规定，并构建基本的保护制度; 待时机成熟时，在《中华人民共和国个人信息保护法示范法草案学者建议稿》的基础上制定《个人信息保护法》，构建完善的个人信息保护法律制度。通过对个人信息权的保护，遏制电子邮箱地址的收集，从源头上防治垃圾邮件。

第三，加强自律规范的完善。

自律规范的优势在于其灵活、快捷，自律组织通过制定、修正自律规则可以弥补垃圾邮件监管法律滞后的缺陷。目前中国反垃圾邮件行业自律规范仅有《中国互联网协会反垃圾邮件规范》和《中国互联网协会互联网公共电子邮件服务规范》两部，这两部规范的内容简单，可操作性并不强，不利于垃圾邮件的治理。未来中国垃圾邮件行业自律组织应该进一步完善相关自律规范，建立合理的垃圾邮件治理机制。

第四，推进反垃圾邮件国际立法。

美国有30%—50%的垃圾邮件是来自于美国以外的国家，这意味着垃圾邮件泛滥的问题其实是全球性的问题，在网络无国界的特性下，单靠国内执法力量仍显不足，只有透过国际合作的力量，例如每个国家签署管制网络垃圾邮件的国际条约，或透过类似APEC 的区域组织与其他贸易伙伴进行对话，讨论反垃圾邮件的政策，并形成一定的共识，要求各会员国遵循，以避免国际间对于垃圾邮件的管制出现矛盾或冲突的现象，如此才有可能更有效率地防治垃圾邮件。澳大利亚政府已经考虑接受其国家工业技术机构的研究报告建议，将垃圾邮件问题提升为国际性层次的议题，并透过国际组织如经济与合作发展组织( OECD) 或亚太经济合作组织( APEC) 去说服其他国家合力签署国际性的反垃圾邮件法，以解决严重的垃圾邮件问题。中国作为垃圾邮件十大来源国，世界第二大经济体，应当担负起大国责任，推进反垃圾邮件国际立法，为构建全球清洁网络而努力。

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【作者简介】陈星（1985—），四川武胜人，法学博士，广西民族大学广西知识产权发展研究院研究员，主要从事信息法、网络法研究。

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