每日经典真题

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  真题集中突破:

  1、甲女得知男友乙移情,怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋,企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时,果真摔成重伤。关于本案的分析,下列哪一选项是正确的?

  A.甲的行为属于作为的危害行为

  B.甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系

  C.甲具有伤害乙的故意,但不构成故意伤害罪

  D.甲的行为构成过失致人重伤罪

  2013年国家司法考试真题第5题卷二

  C项:本题的考点较为综合,涉及到危害行为、刑法上的因果关系和犯罪故意。本题中甲在送乙旱冰鞋的时候,期望乙运动时摔伤,显然具有伤害乙的故意,但是由于欠缺刑法上的因果关系,失去了归责的基础,故不成立故意伤害罪。所以C项正确。

  A项:危害行为是指犯罪构成客观方面的行为,是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体举动,具有有体性、有意性和有害性。甲女赠送男友旱冰鞋的行为属于社会生活中的正常行为,不可能成为法律上被禁止的行为,因此,甲的行为不属于作为的危害行为。所以A项错误。

  B项:刑法上的因果关系是危害行为与实害结果之间的关系,本案中乙重伤的结果是乙自己在运动时不小心导致的,该结果应该由乙自己承担,送鞋行为并不是危害行为,所以不存在因果关系。所以B项错误。

  D项:不论故意犯罪抑或是过失犯罪,成立犯罪必须有法律所禁止的危害行为的存在,只是主观心态上存在差别。根据前述分析,本题中不存在法律所禁止的危害行为,故不可能成立过失犯罪。所以D项错误。

  综上所述,本题正确答案C。

  2、(多选题)关于不作为犯罪,下列哪些选项是正确的?

  A.儿童在公共游泳池溺水时,其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪

  B.在离婚诉讼期间,丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子,致妻子溺水身亡的,成立过失的不作为犯罪

  C.甲在火灾之际,能救出母亲,但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由,甲构成不作为犯罪

  D.甲向乙的咖啡投毒,看到乙喝了几口后将咖啡递给丙,因担心罪行败露,甲未阻止丙喝咖啡,导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪,对丙是不作为犯罪

  2015年国家司法考试真题第52题卷二

  不作为,即“当为而不为”,其成立条件如下:(1)行为人负有积极实施某种行为的义务;(2)行为人具有履行该积极义务的能力;(3)行为人没有履行该积极义务、没有实施某种积极的行为;(4)行为人因不作为而导致危害结果的发生,即不作为与危害结果的发生之间存在着刑法意义上的因果关系。换言之,只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时,其不作为才可能成立犯罪,即行为人必须具有结果回避可能性。

  A项:儿童在公共游泳池溺水时,法益处于无助(脆弱)的状态,此时,其父甲基于与儿童之间的照看、照顾关系,负有救助儿童的义务,而且游泳池的救生员乙基于其职责,也负有救助溺水儿童的义务。甲、乙在负有救助义务的情况下,故意不救助溺水儿童的,均成立不作为的故意犯罪。所以,A项正确。

  C项:无论甲是否具有救助女友的义务(在我国法律制度中,女朋友身份本身并不能导致男友负有救助的义务),但总是负有救助其母的义务;甲能救其母而不救,致使其母亲死亡,属于不作为致使其母死亡的行为;如果甲的行为不存在排除正当化的事由(即不存在排除犯罪事由),甲的行为就具有实质的违法性,当然成立不作为犯罪;如果甲的行为存在正当化事由(即存在排除犯罪事由),如属于紧急避险、义务冲突等行为,则甲的行为不具有实质的违法性,当然不成立犯罪。C选项说法正确。

  D项:甲向乙的咖啡投毒,看到乙喝了几口后将咖啡递给丙,因担心罪行败露,甲未阻止丙喝咖啡,导致乙、丙均死亡。甲为杀死乙,在乙的咖啡中投放毒药,导致乙中毒身亡,属于通过积极的身体动作创造法益侵犯危险的作为行为,故甲对乙属于作为犯罪。当乙将有毒咖啡递给丙时,有导致丙死亡的危险,甲应当阻止丙喝咖啡、防止丙的死亡,即甲先前将有毒咖啡递给乙的行为使其负有作为的救助丙的义务,但甲没有阻止丙喝咖啡,丙因此死亡,甲对丙成立不作为犯罪。因此,甲对丙成立不作为的故意杀人罪(间接故意)。最终,对甲认定为一个故意杀人罪即可。所以,D项正确。

  B项:不作为的义务,属于不成文的规范的构成要件要素,只要行为人对作为义务具有外行人的认识,就具有犯罪故意。反之,如果行为人不具有外行人的认识,则不具有故意。即使在离婚诉讼期间,丈夫与妻子之间仍然属于夫妻关系,彼此均负有救助对方的义务。丈夫在发现妻子落水后,不予救助,致使妻子溺死的,属于不作为致使妻子死亡的违法行为;由于丈夫认识到妻子落水的事实,故丈夫应当承担故意的责任,成立不作为的故意杀人罪(间接故意)。丈夫误以为自己没有救助义务,属于违法性认识错误,即将违法行为误认为合法行为,不影响犯罪故意的认定,原则上也不影响责任的判断(除非存在不可避免的违法性认识错误,方可阻却责任)。所以,B项错误。

  综上所述,本题答案为ACD。

  3、(多选题)关于不作为犯罪,下列哪些选项是正确的?

  A.宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止,导致儿童被咬死的,成立不作为的故意杀人罪

  B.一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的,成立不作为的放火罪

  C.父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的,可能成立不作为犯罪

  D.荒山狩猎人发现弃婴后不救助的,不成立不作为犯罪

  2011年国家司法考试真题第52题卷二

  不作为,是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。成立不作为犯罪在客观上必须具备以下条件:(1)行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。这种义务的来源包括法律、法规明文规定的义务;职务或者业务要求的义务;法律行为引起的义务;先前行为引起的义务。(2)行为人能够履行特定义务。(3)行为人不履行特定义务,造成或者可能造成危害结果。(4)行为人的不作为与某种危害结果之间存在刑法意义上的因果关系。

  A选项,动物的管理者有管理动物的义务,自然对于动物致害的过程有救助被害人的义务。有义务而不履行,导致他人死亡的,成立不作为的故意杀人罪。故A选项正确。

  C选项,在未成年人不承担刑事责任的情况下,父母、监护人有监督、阻止未成年人侵害他人的法定义务。父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的,可以成立不作为的犯罪。故C选项正确。

  D选项,如果没有被认可的法律性质的义务,单纯的道义义务不能成为不作为犯的义务来源。荒山狩猎人发现弃婴后不救助的,猎人不是弃婴特定的救助义务人,猎人没有刑法上的救助义务,不成立不作为犯罪。故D选项正确。

  B选项,我国刑法理论认为,许多犯罪既可能由作为构成,也可能由不作为构成。这种情况下的不作为犯,就是不纯正不作为犯。成立不纯正的不作为犯,要求不作为与作为之间的等价性,即不作为对结果的作用与作为相当。一般公民发现他人建筑物发生火灾,虽有报警的义务,却没有救火的法定义务(只是道义义务)。一般公民故意不报警的,并不能起到与放火同样的作用,所以不成立不作为的放火罪。故B选项错误。

  综上所述,本题答案为ACD项。

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  ——《司考者》

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