十八届三中全会提出全面深化改革的总目标是“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”。就国家治理体系而言，三中全会的决定囊括了政府治理、社会治理、中介组织治理和公司治理等全方位的内容，而十八届四中全会的决定提出了治理法治化的要求。民办普通高校( 以下简称民办高校) 作为教育领域的社会组织，是促进我国高等教育改革的重要力量。大学治理结构是现代大学制度的根基，民办高校法人治理问题也势必受到重视。
一、董事会是民办高校法人治理的支柱
所谓治理，即用规则和制度来约束和重塑利益相关者之间的关系，以达到决策科学化的目的。与治理相对应的是管理。传统的管理学并不讨论治理问题，管理的核心在于业务的经营管理。治理反映了一种改革思维，但也应当注意到，治理和管理的功能具有互补性，不应当将治理一词的涵义泛化，甚至认为治理可以涵盖管理，以致治理概念物理边界不清晰、问题研究不深入。
(一) 民办高校法人治理的内涵特征
法人治理概念有广义和狭义之分。法人治理广义的概念指规范法人的一套制度体系，包括内部治理和外部治理。狭义的法人治理仅在法人层面研究组织架构和运行机制，实质就是《国家中长期教育改革和发展规划纲要( 2010—2020 年) 》( 以下简称《教育规划纲要》) 提出的法人治理结构。本文采用狭义的法人治理概念，并通过概念比较，分析民办高校法人治理的内涵特征。
1．与法人外部治理比较: 法人治理具有私法自治的特征。法人外部治理主要包括政府监管、行业自律及社会中介组织评价等内容。法人治理外部环境对法人治理具有直接或间接的影响，但毕竟是两类性质不同的法律行为，不应当混淆。首先，与政府监管行为比较，民办高校法人治理具有私法自治的特征。民办高校从申请设立到终止注销，会涉及众多政府部门，除教育部门以外，民政、公安、卫生、城建、劳动、税务及工商等部门都有权监管民办高校的相关活动。民办高校是私法人，它的治理活动属于私法的领域，奉行“法不禁止即自由”的原则。当前政府实施的“负面清单”就体现了这个原则。行政监管与法人治理不是割裂的，可能对民办高校法人治理产生直接影响。如政府给予民办高校财政资助和免税资格，就会对其董事会成员构成提出要求。其次，与行业自律和社会中介组织评价行为相比，体现出民办高校法人自治的特征。是否参加行业自律组织或接受社会中介组织评价均属自愿行为，尽管能间接影响到民办高校的法人治理，但不能直接干涉民办高校的自治权力。
2．与学校管理比较: 法人治理具有法律强制性的特征。法人是民事法律关系主体，能以自身名义实施法律行为。为了保护债权人的利益，法律对法人条件、类型及其治理结构都有强制性的规定。学校管理是组织行为，主要目的是维护学校正常的教育教学秩序。台湾地区《私立学校法》将法人治理和学校管理区别对待，其私立高校一般有两个章程: 一个是财团法人捐助章程，另一个是大学组织章程。财团法人捐助章程解决法人治理问题，主要内容包括董事、董事长、董事会议和监察人等制度。大学组织章程解决学校管理问题，以台湾地区《东吴大学组织规程》为例，除了教师分级及聘用之外，还涉及学校教学、行政组织及其会议制度。
将法人治理和学校管理加以区分，具有内在合理性。民办高校法人治理与学校管理同属于学校组织与活动的范畴，都是为了履行《高等教育法》第三十一条规定的任务: “以培养人才为中心，开展教学、科学研究和社会服务，保证教育教学质量达到国家规定的标准。”但两者的关注点不同: 法人治理强调的是利益相关方权力的配置问题; 而学校管理体制除了组织机构设置外，主要强调学校教育教学活动和行政管理制度的建设，如绩效管理体系、院系人事和财权管控模式、学术部门领导力的提升、组织结构的优化、教师队伍的成长机制等。就当前民办高校的发展现状而言，法人治理关注的是权力过于集中的问题，而学校管理关注的是领导力和执行力的问题。这两类问题都非常重要，但是它们的性质不一样，解决的方法和途径也不一样。
3．与公办高校法人治理模式比较: 民办高校董事会具有决策功能。公办高校由政府举办，特定目的的公益性和服务对象的不特定性使得公办高校具有确定的公权力，比如有学者就主张公办高校具有公法性质。民办高校由社会力量举办，通过市场机制向社会提供教育服务并获得生存和发展，属于私法人。公办高校法人治理基本制度反映在《教育规划纲要》“关于中国特色现代大学制度”的表述中: “公办高等学校要坚持和完善党委领导下的校长负责制。”公办高校理( 董) 事会( 以下统称“董事会”) 主要实现“社会参与”的功能，是获取社会支持和监督学校发展的长效机制。民办高校董事会的功能则比公办高校大得多，它首先是学校的决策机构，其次才是“社会参与”的平台。党组织在民办高校的功能是发挥政治核心作用。
4．与公司治理比较: 法人治理具有非营利性组织的特征。公司治理是以委托代理理论为基础，围绕三类代理问题设计的规则体系: 股东与董事会之间的代理问题，董事会与经理之间的代理问题，大股东与小股东之间的代理问题。民办高校与公司同属私法人，理应可借鉴公司治理的成熟经验，但在现行法律制度下民办高校又具有公益性，且其法人治理结构中缺少股东及股东会这样的制衡主体，因此在制度设计上需要更多的外部监督。
综上所述，民办高校作为私法领域的法人实体，其法人治理是为了完成法人设立使命和实现可持续发展的目的，明确举办者、决策者、管理者、监督者、教职工及其他利益相关主体之间的权利、义务和责任，构建法人内部组织结构及运行机制，形成决策、执行和监督机构之间分工明确、相互配合、有效制衡的制度体系。
( 二) 确立董事会支柱地位的理由
民办高校董事会建设经历了一个不断探索的过程。由于法人地位不明确，上世纪80 年代至90 年代初期，民办高校董事会制度处于缺位状态; 90 年代是董事会制度起步和试验阶段; 随着2002 年《民办教育促进法》的颁布，民办高校董事会制度进入法制化和规范化阶段，发挥着举足轻重的作用。
1．董事会制度的形成和完善。董事会制度是规范董事会组成及运行的一整套制度体系。民办高校董事会制度建设是一个政策驱动、学校实践、法律确认的互动过程。首先是政策驱动。1993年我国实行市场经济改革，借鉴现代企业制度，原国家教委发布的《民办高等学校设置暂行规定》鼓励民办高校设立董事会，但并没有对董事会作出更多规定。《民办教育促进法》第十九条提出，民办学校应当设立学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构。《教育规划纲要》提出“完善民办学校法人治理结构”，要求民办学校依法设立理事会或董事会。《国家教育事业发展第十二个五年规划》指出: “未来五年要重点完善民办学校章程建设、理( 董) 事会制度建设。”其次是学校实践。民办高校董事会制度主要来源是学校章程及董事会章程( 以下统称董事会章程) 。民办高校的发展具有多样化特征，按照创办时的资金来源及创办方式划分，可以分为个人独资办学型等10种类型。民办高校需要根据本校实际，创建更为完善的董事会制度。最后是法律确认。董事会建设的法律规范具有强制性和指引性，也提高了董事会制度的权威性。1997 年《社会力量办学条例》规定了设立董事会的学校类型、董事会成员组成以及职权; 《民办教育促进法》及其实施条例要求民办学校设立董事会，并对董事会组成、职权以及议事规则进行了规定，具有最高权威性。随后地方出台具体规范，如2009 年《北京市民办高校决策机构组成人员备案办法》对董事会人员构成及董事资格进行了详细规定，对北京市民办高校董事会制度建设具有直接的影响。
2．董事会的支柱地位。董事会在民办高校法人治理体系中具有支柱性地位。第一，董事会是民办高校法人治理的主体。它既要担负起实现法人设立目的的使命，又要抵御外部“利益团体及个人”对法人财产、名誉及品牌等利益的侵蚀，保障法人的独立性。第二，由于缺乏公司治理结构中股东会这样的最高决策机构，董事会成为举办者、校长、教职工、党委书记、督导专员( 政府代表) 以及其他社会人士决议学校发展重大事项的平台。董事会事实上成为民办高校最高的决策机构。第三，随着教育部下放民办高校的校长聘任审核权，江苏、海南、广东珠海等省市随即执行，这就意味着董事会建设必将受到政府更多的关注。作为执行机构的总负责人，校长的聘任需要通过董事会的决议。目前，民办高校监事制度还处在探索阶段。根据台湾地区的经验，私立高校的监察人应由董事会选举产生，主要职能是监督学校行政。第四，当前民办高校整体科研能力相对较弱，学术水平较低，大多属于教学型院校，宜采取以行政权力为主、学术权力为辅的权力模式来进行大学治理。而教职工的权利则主要通过《教师法》《劳动合同法》和《工会法》予以保障。第五，民办高校正处于转型期，面临着众多的机遇和挑战，尤其需要加强董事会建设，确保学校决策的科学性。
二、董事会制度的现状及问题
制度是用以维护某种秩序的规则，包括正式制度和非正式制度两类。正式制度是人们有意识创制的、成文的规则，并在国家或组织强制力下实施，包括宪法、法律法规、组织章程和个别契约，它们共同约束人们的行为。非正式制度一般是不成文的或无形的，主要是在社会舆论和社会成员自律等非强制力或“软约束”的作用下实施，包括价值信念、伦理规范、道德观念、风俗习惯和意识形态等因素。下文主要在“正式制度”的层面上探讨民办高校董事会建设的现状和存在的问题。
( 一) 现行董事会制度概述
从笔者在教育部及相关网站收集的50 多所民办高校章程来看，这些高校均建立了董事会制度，有的已经形成了比较完备的董事会制度体系。这些制度可以分为两大类: 实体性制度和程序性制度。
1．实体性制度。实体性制度是指规定当事人权利和义务，可以直接适用于法律关系的制度规范，主要内容包括以下三个方面。
第一，董事会地位、组成及内部机构设置。一般认为，董事会是学校的最高决策机构，民办高校实行董事会领导下的校长负责制。董事会成员主要由举办者、出资方、院长、党组织负责人及教师代表等利益相关人组成。有的学校还邀请没有直接利益关系的社会人士参加。董事会规模一般在5－11 人之间。董事会内部机构设置因校而异。除董事长外，有的学校还设有副董事长、名誉董事长或名誉董事。个别学校董事会下设教育发展委员会、薪酬与考核委员会等专门委员会。
第二，董事会职权。《民办教育促进法》第二十一条规定了董事会的七项职权，其中第七项为“决定其他重大事项”，属于兜底条款，由学校章程视情况补充，一般体现在人事和财务两方面。在人事方面，法律仅明确要求董事会具有聘任和解聘校长的权力，而学校董事会章程则普遍规定董事会有权聘任或解聘副校级领导，少数学校更是规定中层正职管理人员的人事权也落在董事会手中。在财务方面，法律要求董事会“筹集办学经费，审核预算、决算”，在实践中其职权则有所细化，如规定董事会有权决定“开办费和投资总额需要增加的事项”等。
第三，董事长及董事的权利、义务与责任机制。在办学实践中，民办高校董事长一般为学校举办者或出资人，大多为学校的法定代表人，有权代表学校签署或授权校长签署经董事会同意或决定的有关文件。当董事会决议出现僵局时，有的学校规定董事长有最终决策权。有的学校规定了董事长的义务，如董事长不得将学校资产以个人名义或者其他任何名义开立账户储存。在董事权利方面，学校章程赋予董事知情权、表决权、建议权、新董事的提名权、提案权、质询权及监督权。在义务方面，董事要忠实履行职责，维护学校利益。在责任方面，董事如不能履行相关职责，则可能丧失董事资格，对学校造成损失的要承担赔偿责任。
2．程序性制度。程序性制度是以保证权利和职权得以实现或行使、义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的制度规范。民办高校董事会程序性制度主要包括会议制度和议事规则。
第一，会议制度。董事会分为常务会议和临时会议。常务会议每年至少召开1次。经董事会1/3 的人员提议可以召开临时会议。有的民办高校列出了应当召开董事会临时会议的情形，如董事会人员不足5人或学校未弥补的亏损过于巨大等。关于会议出席规则，民办高校一般要求董事会2 /3的人员出席，有的学校要求1 /2的成员出席即可，也有个别学校要求4/5的成员出席才能召开会议。至于董事因故不能出席会议的，民办高校章程一般允许委托其他董事或其他人代为出席，有的要求书面委托，载明授权范围，并由委托人签名或盖章。对于董事未出席会议，亦未委托代表出席的，一般视为该董事放弃在该次会议上的投票权。
第二，议事规则。董事会议事的基本原则是民主集中制，主要通过召开董事会会议，对学校重大事项进行民主讨论和决策，由董事会集体作出决议并监督实施。召开董事会会议，由董事会秘书、董事会办公室主任、董事长或董事长指定的人员，提前10天( 也有的7天或5天) 通知全体董事。董事会讨论一般事项时，多数成员同意即可通过; 讨论重大事项时，应经出席会议的2/3以上董事同意方可通过。关于重大事项，除了《民办教育促进法实施条例》第二十条列举的六项事务外，有的学校还补充规定了其他重大事项，如决定校长的报酬及奖惩事项，审议批准学校年度办学经费结余处置方案和弥补亏损方案，审议和批准学校增加或减少开办资金方案等。也有个别学校规定，董事会作出的决定，应由全体人员的2 /3( 含) 以上赞同方为有效。董事会会议表决一般实行一人一票制。出席会议的董事要在决议和会议记录上签字，并有权要求对其在会议上发言的笔录差错作出补正，或对发言作出说明性记载。
( 二) 现行董事会制度存在的问题
尽管当前立法机关、行政部门及民办高校在董事会制度建设上进行了各种有益的探索，毕竟从《民办教育促进法》正式规定民办学校董事会制度至今不过十来年时间，但现行董事会制度还存在一些问题。
1．法人治理模式单一。民办高校法人非营利性组织治理模式不能体现其多样性。按照《民办教育促进法实施条例》的规定，民办高校分为捐资办学和出资办学两种，出资办学又分为要求合理回报和不要求合理回报两类。非营利性组织治理模式只能较好地适用于捐资办学的情况。由于出资办学的举办者有产权上的诉求，举办者有动力争取学校的控制权，学校的最高决策权事实上是落在举办者或隐形股东会手中，董事会成为股东会的执行机构。这种架构模式与公司治理相似。
2．董事会制度建设重视不足。当前出资办学居于主流，部分学校董事会制度建设尚未受到足够重视。有的学校章程和董事会章程在同一事项上作出的规定不一致，甚至存在明显的冲突。如，某学校章程规定“董事长、副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生或罢免”; 而董事会章程则规定: “董事长的行为违反本章程导致学校遭受重大损失，长期不能履行董事长职责，董事会会议2 /3 以上董事通过，由董事会予以罢免。”对于董事长的选举和罢免，法律没有规定，学校章程可以自行规定，但是应当遵循制度体系和谐的原则，董事长选举和罢免的程序及标准应当一致，否则容易在实践中产生矛盾。
3．董事会权力配置和责任机制不明确。民办高校法人治理结构中存在权力过度集中的问题。按照《民办教育促进法》规定，民办高校决策机构是董事会，而不是董事长或副董事长。董事长的职权主要是领导董事会履行职责，保障董事会按照预定的议事规则作出决策。如某学校规定，董事长或副董事长在与多数董事意见不一致时要进行协商。这样的规定会产生两个后果: 一是决议久拖不决，二是董事长或副董事长一人说了算。又如，某学校规定“董事长对校长有实施奖惩的权力”; 而根据学校章程，校长实施奖惩属于董事会的职权。如果董事长能直接奖惩校长，实际上就是举办者直接干预学校的行政工作。与此同时，董事责任机制欠缺，难以维护学校的利益。个别学校董事长或副董事长主导的董事会决策失误，甚至作出违反国家教育政策的决定，使学校在竞争激烈的教育市场环境中遭受严重损失，董事长或副董事长一走了之，而学校则需要花费数年时间才能修补经济和名誉上的损失。
董事会制度虽是法律强制，但更需要民办高校通过章程进行探索和完善。有的民办高校董事会制度建设相对完善，能够起到对内协调各方利益、对外争取社会支持和捍卫法人独立的功能; 但有的民办高校董事会仅仅是为了满足法律要求，还未能在法人治理体系中起到支柱性的作用。
三、进一步完善董事会制度的建设
民办高校董事会制度建设是一个循序渐进的过程，不可能一蹴而就。应当从民办高校董事会应有的法律地位和功能出发，并借鉴国外和香港地区私立高校董事会制度建设的经验，思考其建设的基本走向。
第一，完善非营利性组织基本法律制度。根据《教育部关于2013 年深化教育领域综合改革的意见》( 教改〔2013〕1 号) ，教育部将出台营利性和非营利性民办学校分类管理的指导意见。以公司为代表的营利性组织治理已比较成熟，而非营利性组织治理则相对较少。因此，应制定非营利性组织的基本法律规范，统领各个位阶的制度建设工作，从而为非营利性民办高校法人治理，特别是董事会制度的完善提供良好的法律基础。
第二，提高民办高校董事会制度法制化水平。民办高校董事会制度经历了从无到有、从简单到比较完善的过程。随着民办高校董事会制度实践的深入，比较成熟的基本规范应在相应的立法中得到确认。另外，应逐步提升民办高校章程的权威性，章程修改也应与公办高校一样经过审批机关审核，在条件成熟时，可以学习香港地区和美国的做法，由地方立法机构审核通过。董事会制度作为学校章程的重要内容，其法制化水平也会相应提高。
第三，民办高校董事会模式多样化。由于民办高校发展阶段和学校产权基础存在差异，应当允许民办高校在不违背法律的前提下，建立与其经济基础相适应的上层建筑。营利性和非营利性民办高校法人治理结构不同，董事会制度也应有所不同。即使是营利性企业法人，我国《公司法》亦将其分为一人公司、有限公司和股份公司，这些公司的董事会制度也是有差异的。
第四，民办高校董事会人员组成多元化。我国民办高校处于初级发展阶段，董事会成员人数偏少，结构也比较单一。相比较而言，国外发展比较成熟的私立高校董事会成员人数较多，组成较为多元化。如美国耶鲁大学董事会有19 名成员，其中3 人是大学校长、康涅狄格州州长与副州长;10 人是“原董事的继承人”，即由现任董事选出他们自己的继承人; 6 人是校友董事，由校友直接选出。随着民办高校办学水平和社会影响力的进一步提升，其董事会成员组成应具有多样性，以便吸引更多资源支持学校的发展。
第五，民办高校董事会组织机构设置精细化。随着民办高校决策科学性要求越来越高，其董事会机构设置也应精细化。如美国斯坦福大学董事会下设常务委员会和特别委员会：常务委员会又下设财务委员会、发展委员会、校友及对外事务委员会、学术政策及规划和管理委员会、土地与建设委员会、审计委员会、医疗中心委员会以及托管委员会; 特别委员会包括体育委员会、补偿委员会、投资责任委员会和诉讼委员会。正是这些专门委员会的存在，董事会决策的专业性、科学性和合理性才更有保障。
应当注意的是，本文研究的重心是董事会正式制度。正式制度的建立相对容易，难的是这些正式制度如何在实践中发挥作用。这就需要关注虽不成文但影响人的行为决策的非正式制度，而这需要贴近学校办学实践进行更细致的研究。（本文刊于《浙江树人大学学报》2016年第2期，作者系北京教育科学研究院民办教育研究所助理研究员）