聂树斌案再审：
不该留下的三大遗憾
聂案不是再审纠正死刑错案的第一例，当然也不会是最后一例，但其是最高法院通过提审纠正死刑错案的第一例。因此，就死刑错案的再审而言，其具有承先启后的意义。这就决定聊前文所列聂案再审的多方面的作为无疑对于往后的死刑错案再审具有先例性的引领价值。而且，这些作为对于法定程序的张扬与证据的审查判决的引领价值，实际上已超越死刑错案再审的范畴而对往后的刑事诉讼活动具有普适性。这是聂案再审所值得肯定的主流。然而，至少是就聂案再审中的证据的收集与审查判断而言，也留下了一些本可以避免的遗憾。因为在某些方面，最高法院本应且也本可走的更远些，但被其忽视或回避，从而给期待值不限于聂案的平反的人们留下了悬念与质疑的余地。
（一）王书金自认其罪没有纳入聂案再审的证据收集与审查判断的视野
聂案申诉的启动，源于王书金自认其罪。尽管也许，仅就王书金与本案的关联而言，证据不足以证明王书金系本案的真凶，但王书金的自认其罪以及由此所发现的新的证据或证据线索，本可以加大对聂树斌不是真凶的怀疑。如：王书金供认出了案发现场有一串钥匙，而聂树斌始终没有提到过这一串钥匙。就此，最高检察院所出具的检察意见也明确提出，聂树斌始终没有提及现场所存在的这串钥匙，构成聂案的重大疑点之一。而在聂案再审判决书中，最高法院不但对王书金自认其罪所引发的聂案的疑点避而不谈，对检察机关的这一意见也未做任何评判。此外，王书金曾自供其在作案后曾踏踩被害人腹部，并听到了肋骨断裂的声音。但聂树斌并无如此供述。而被害人系土葬，其尸骨尚存。因此，再审启动后，最高法院完全可以通过依法开棺验尸，就被害人是否肋骨断裂做出鉴定，以印证王书金的供述的真伪，并加大对聂树斌作案的真实性的怀疑。[早在聂案复查结论得出前，陈光中教授即曾建议对被害人康某某开棺验尸，以查证王书金自认其罪的供述是否属实。参见《教授：聂案五大疑点已撕裂原证据证明体系应重审》，http://news.sohu.com/20150513/n412992624.shtml。最后访问时间：2017年5月16日。]然而，最高法院对于如此重大证据线索未予落实。
也许，回避聂案与王书金的关联，是最高法院对聂案再审时的一种策略。因为王书金案已处于死刑复核阶段，而在该案一、二审阶段，法院早已对王书金所自认的强奸、杀害康某某的事实做出否认。如聂案再审与王案二审认定相矛盾，必然对王案的复核产生连锁反应。然而，完全切断聂案与王书金的关联，不但是不客观的，也是没有必要的。因为王书金关于现场有钥匙的供述已经得到证实，而其关于曾踩断被害人肋骨的供述也是可以通过开关验尸所证实或证伪。虽然对于平反聂案而言，王书金的供述以及对其供述的查证未必是必要条件，但可以起到补强聂案的平反理由的作用。再审中，对王书金的供述完全置之不理，等于放弃了平反聂案的可能的强有力的理由。同时，王书金案二审裁定关于“检察员所提王书金的供述与石家庄西郊强奸、故意杀人案在一些关键情节上存在重大差异，石家庄西郊强奸、故意杀人案不是王书金所为，其上诉理由不能成立的意见，予以支持”的意见，[ 转引自：《资料：王书金案法院驳回上诉 聂树斌案非冤案》，http://news.sohu.com/20141212/n406905465.shtml。最后访问时间：2017年5月16日。]是在聂案没有平反的前提下，可以基于聂案的生效判决所得出的结论。而在聂案已然平反的情况下，这一结论显然不再成立。因为既然聂案已平反，在没有充分证据否证王书金的有罪供述的情况下，充其量只能做出现有证据不足以证明康某某系王所杀的或然性结论，而不能得出聂案不是王所为的确然性结论。而在无罪推定的语境下，就康某某被害案，证据不足以证明系聂作案，不等于证据足以证明系王作案，因此，再审以事实不清、证据不足为由宣告聂无罪，不会造成与对康某某是否系王书金所杀的认定的矛盾。
邱兴隆教授讲座海报
（二）对申诉方所提交的关于刑讯逼供的证据的否定有失严谨
山东高院在复查后，通过媒体向外界公开了其复查结论，并特别说明，聂案申诉代理人向其所提交的三项证据线索均无法查实，因而没有证据证明原审侦查机关存在刑讯逼供行为。[参见《山东高院有关负责人就聂树斌案复查工作情况答记者问》。 http://news.xinhuanet.com/legal/2016-06/08/c_1119011500.htm。最后访问时间：2017年5月16日。]
首先，聂母曾向法院诉说，聂案原审辩护人张景和曾向其反映，聂树斌曾哭诉其受到过刑讯逼供，但张景和在河北高院复查时不但否认其曾对聂母有过如此说法，而且也否认聂曾对其有过受到刑讯逼供的哭诉。而且，复查期间，山东高院经了解，张景和因脑中风丧失语言功能，无法作证。
其次，申诉代理律师提供的证人即正在河北保定监狱服刑的罪犯纪会谦证称，他曾在石家庄市看守所与聂树斌羁押于同一监室，与聂有过近距离接触，其亲眼目睹聂身上有伤，亲耳听聂诉说其被刑讯逼供。但山东高院经调取聂树斌和纪会谦在石家庄看守所羁押原始记录，证实纪会谦与聂树斌在不同监室羁押。
最后，申诉代理律师向山东高院提供了若干视频资料，称该视频资料是从某教授处获得，内容是一名男子自称与聂树斌关在一个号，看到聂树斌身上有伤，哭诉被刑讯。但经山东高院调查确认，该男子系李某某。经调取李某某在石家庄市看守所羁押记录，证实李某某与聂树斌在不同监室羁押。经山东高院直接向李某某本人调查取证，李某某称他与某教授系朋友关系，视频资料系他与某教授之间的闲聊，他并不认识聂树斌，所说的话都是瞎吹的，并称某教授提交视频资料未经其本人同意。[ 山东高院所称某教授即笔者。事实上，笔者通过李树亭律师向山东高院所提交的视频，是笔者与李某某见面并询问其所称曾与聂树斌同监羁押的情况的真实记载，而且，笔者在通过李树亭律师向山东高院提交视频前已专门告知李某某。在山东高院对李某某核实视频所涉内容时，其之所以做出了山东高院所述的出尔反尔的陈述，在很大程度上是因为山东高院办案人员没有注意调查取证的方法方式与李某某作为证人的身份的特殊性。因为山东高院办案人员不是直接与李某某接触并征求其意见后在其所同意的场所对其调查取证，而是与李某某居住地派出所联系后，请派出所警察去李某某家中通知其来派出所接受的调查取证。这使李某某极为抵触与反感，不愿为就聂案作证而自惹麻烦。]
对于山东高院将以上三项均称为证据线索，笔者持有不同看法。因为这都是能直接或间接证明聂树斌曾受到过刑讯逼供的证据，而不只是证据线索。山东高院在复查阶段就此所为的调查，实际上是对有关证据进行核实，而不是调查取证。至于这些证据是否合法、真实与关联，则另当别论。
只需略加分析，即可发现，山东高院并未穷尽核实证据与调查取证的一切努力。
首先，山东高院的本次异地复查，是独立于河北高院原来所做的复查的一项审理活动。山东高院直接引用河北高院原来对张景和调查时所提取的证言来否认聂母的证言的真实性，是否有说服力？又是否符合异地复查的初衷？张景和虽然丧失了语言能力，但其是否丧失了记忆与正常思维和表达能力？丧失语言能力只是不能口头表达，而不等于不可以书面表达。山东高院是否直接向张景和做过调查核实？是否让其确认在河北方面复查时提供的证言是其未受外界影响的情况下所为的真实表述，有无其他在当时难以言说的内情？在留有如此之多的疑问的情况下，不能不说山东高院对聂母所提供的证言的真实性的否认，是草率的。
其次，山东高院通过调取聂树斌、纪会谦与李某某在石家庄看守所羁押的原始记录，证明三人不在同一监室。但是，山东高院所调取的只是三人的入所登记表还是聂在押期间的整个看守所的所有羁押记录？这些记录是否原始、真实？因为在看守所，基于种种原因，所谓调号是常有之事，入所时不在一个监号的人，完全可能在入所后因为调号而在一定时段调到了同一监号。要排除纪会谦、李某某曾经与聂同过监室的可能性，只有通过调取看守所在聂树斌羁押时段除女号以外的所有羁押记录，逐一核实，才能得出准确的结论。
最后，既然山东高院调取了聂树斌在看守所的羁押记录，其便也应该掌握了聂树斌在羁押期间的所有同监人员的名单与羁押档案，也就能找寻到这些人。而这些人中至少有一部分可以证明聂树斌入所后的情况，诸如其身上是否有伤，是否说过自己受过刑讯逼供，是否冤枉等等。尤其是当年负责监护聂树斌的同监人，应该是聂树斌是否受到过刑讯逼供等的最重要的证人。因为聂树斌作为重案疑犯，自进入看守所始，即是需重点监视的对象。同时，作为重案疑犯，其自入所之日始，出于安全考虑，即被加戴脚镣与手铐，其吃饭、上厕所等难以自理，需人照顾。因此，需在同监人员中物色专人担任监视与护理的角色，在当时的石家庄，此等人员被通称为“监护人”。作为聂树斌的“监护人”，该人与聂的接触必然是零距离的，其与聂的关系也必然是最为密切的。相应地，聂树斌入所时身上是否有伤，其是否说过其曾受到刑讯逼供，是否说过有冤情，甚至能否说出作案经过等等，该“监护人”必然了如指掌。同时，鉴于该人此生也许只曾有过一次在看守所被羁押的经历，尤其是极有可能其只有过唯一一次监护死囚的经历，其对聂当年在看守所的情况必然刻骨铭心而记忆犹新。然而，山东高院在既已提取聂树斌当年在看守所的羁押记录后，并未意识到或者忽略了与聂同室羁押的人员尤其是聂当年的监护人可能成为聂是否受过刑讯逼供的重要证人，以至于没有对如此重要证据线索予以应有的重视，更未依职能做出根据这些证据线索予以调查取证的任何努力。
鉴上，即使山东高院所得出的复查中没有发现刑讯逼供的证据的结论是客观的，那么，说这一结论建立于其没有尽到调取证明或者排除刑讯逼供的证据的努力的前提下，也显然不是不公允的。
最高法院虽然是按山东高院的复查结论启动的对聂案的再审，但是，这并不意味着其在再审中对证据的收集与审查判断只能拘泥于山东高院的复查结论。尤其是在申诉代理律师对山东高院关于其所提交的证据不能成立的复查结论存在异议，因而在再审中继续坚持不能排除原侦查机关存在刑讯逼供的可能性的代理意见的情况下，[据笔者与聂案申诉代理人李树亭律师核实，其不但未因其所提供的关于聂树斌曾受到刑讯逼供的证据被山东高院所否定而放弃其关于聂案中存在刑讯逼供的可能性的代理意见，而且其还曾申请最高法院在再审中启动非法证据排除程序。]最高法院本应在再审中做出继续查证的努力，并在再审判决书中对此做出评判。然而，最高法院不但没有做出这样的进一步努力，而且，也未在再审判决书中就申诉代理律师所提交的证据是否成立做出评判，以致给人以再审判决对申诉代理人的辩护意见未予充分考虑的印象。
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（三）对聂树斌有罪供述的证明力做出最有力的否定性评判的根据被忽视
案卷中所收录的聂树斌被监视居住期间的供述主要有聂树斌所画盗取花衬衣的现场简图、侦查人员张某某等对聂树斌的讯问笔录以及聂树斌亲笔所写悔罪书。这是当时对聂树斌报请批准逮捕的主要证据，也是最终认定聂树斌有罪的重要证据。如前所述，再审判决书从不同角度对此等供述的真实性不足做出了评判。然而，正是在这里，一个评判此等证据的真实性不足的重要视角没有引起再审法庭所应有的注意，即只需对现场图、悔罪书与张某某等所做讯问笔录的内容做一对照分析，便可发现，此等供述的真实性严重不足。
聂树斌所画现场图不但表示道路、厂房的图案、线条相当工整与清晰，而且，标明了东、西、南、北方位与各标志物的间距，以及作为该花衬衣出处的三轮车的位置。初一看，该图给人以如果聂树斌没有到过现场，其不可能如此详细地画出此图的印象，因而容易据此得出被认定为作案工具的花衬衣确系聂从三轮车上所取的结论。然而，在该图上留下的为数不多的文字中，有2个繁体字。一个是东方的“东”子，还有一个是三轮车的“车”字。
在聂树斌所自书的悔罪书的第1页中的车、东、骑等字均为繁体字，第2页的上半页中，这些字仍然是繁体字，但自第2页的下半页始，至最后一页，未再出现任何繁体字，而全部为简体字。
无独有偶，张某某所做的讯问笔录均是以繁体字记录的。
出自聂树斌之手的现场图、悔罪书与出自侦查人员之手的讯问笔录均出现了繁体字，且该三份言证形成于同一天即1994年9月29日，不得不令人产生这样的合理怀疑，即现场图是张某某事先画好、悔罪书是张某某事先写好，然后由聂树斌依葫芦画瓢所抄写的。这不是一个简单的猜测，而是基于如下疑点与推理所得出的一个必然的结论。
其一，聂树斌的年龄、学历与家庭背景决定了其不可能用繁体字书写；
其二，现场图过于规范，令人难以置信其出自只有初中文化且没有绘图等任何专业知识的聂树斌之手；
其三，聂树斌的悔罪书之所以首页与第2页的上半页出现了繁体字，而第2页下半页开始未再出现繁体字，唯一的解释只能是，聂一开始是在抄写他人所写好的悔罪书，因而遵守了他人的繁体字书写习惯，但因这不符合自己的书写习惯，他在后来不自觉地恢复了自己的简体字书写习惯；
其四，现场图、悔罪书与聂树斌最完整的一份也是报捕前的最后一份讯问笔录形成于同一天，而讯问笔录系由张某某以繁体字记录，且讯问笔录与悔罪书在基本案情的表述上大致相同。这不得不令人确信，三者均系由张某某一手操作；
其五，联系到案卷中，聂树斌关于被认定为杀人工具的花衬衣的来源有垃圾堆里捡的与三轮车上偷的等多种说法，让其按侦查人员的意志画出现场图，目的应该无外乎是让其确认与补强花衬衣系从三轮车上偷的之说法，人为地排除聂的供述的矛盾。而要让很有可能根本没有自三轮车上拿取花衬衣的聂树斌画出现场图，显然是不可能的。在这种情况下，由侦查人员画好现场图让聂抄写，便成为唯一的选择。
其六，聂案中，聂的有罪供述是定案的主要依据，而收录在卷的聂的供述为数不多，且不同供述在案件关键性事实的表述上彼此矛盾。为了顺利批捕，在报捕前做出一份较为全面的讯问笔录并以聂的悔罪书为印证来排除以往讯问笔录中的矛盾，以强化对聂有罪的确信，尽在情理之中。而为了避免新的矛盾，侦查人员按定案的需要先书写好悔罪书让聂树斌抄写以及按需要做好笔录让聂树斌签字，也就成为最有可能的选择。
在存在如上显而易见的疑点与推理的情况下，再审法庭本可基于常情、常识与常理得出聂树斌的现场图与悔罪书是侦查人员画好与写好后让聂抄写的判断。如此取证方法，属于典型的指明问供，即让嫌疑人只能按侦查人员的意志而不是按自己的意志做出供述，而指明问供属于即使是79《刑事诉讼法》也明文禁止的取证方法。
当然，在聂树斌已经死亡而张某某等侦查人员除非良心发现很难承认指明问供的事实的情况下，缺乏证明聂所画的现场图与所写悔罪书系出于指明问供的直接证据，证明过程只是根据一系列间接证据推理而形成，因此，所得出的指明问供的结论也许尚有严格拷问的余地。但是，现场图与悔罪书至少无法排除存在指明问供的可能性。因此，再审判决本可也本应以现场图与悔罪书存在明显的指明问供的倾向为由，基于其作为证据的真实性不足而做出其不具有证明力的评判，但其却未做出这样的评判。这不得不说是一个不应有的疏忽。
醒龙法律人