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前哨按语
2017年3月8日，民法总则草案提请十二届全国人大五次会议审议。因时间紧任务重，《民法总则》草案只能最大程度凝聚共识，虽然对于网络信息时代的新问题有所回应，但无法规定得非常详尽周密。在这种情况下，只能依靠将来的后续立法、法律解释和司法实践进一步解释完善，好在现在的表述为此留下了足够的空间。在《民法总则》即将出台的重大历史时刻，仍然有必要继续思考此时代中国民法典面临的新问题，以下《民法总则》草案三审稿的相关规定，谈一下对信息财产化这一新问题的理解和思考，欢迎各位同仁批评指正。
民法被称为社会生活的百科全书，民法典编纂是民族精神、时代精神的集中立法表达。随着信息通信技术的革命性进展并席卷全球，人类社会已经进入了网络信息时代。此时代下的中国民法典编纂，不应忽视网络信息时代的时代特征，这已逐渐成为我国学者的共识。[1]
正因为此，我国民法典编纂面临很多其他国家所不曾遇到过的新问题，但研究并解决这些新问题也可能成为我国民法典对世界的新贡献。2016年7月全国人大向社会公开征求意见的《民法总则（草案）》（以下简称《草案》），“为了适应互联网和大数据时代发展的需要”，明确规定了“网络虚拟财产、数据信息等新型民事权利客体”。[2]
但因存在不少争议，《草案》二审稿对一审稿的相关条文进行了较大修改，三审稿基本延续了二审稿的规定。在一审稿中，第104条规定“网络虚拟财产”为物权的客体，第108条将“数据”和“信息”并列在一起规定为知识产权的客体。二审稿第113条（三审稿第114条）删去了“网络虚拟财产”作为物权客体的规定，第120条（三审稿第123条）删除了“数据信息”作为知识产权客体的规定，而在第124条（三审稿第128条）规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”
不过，有疑问地是，《民法总则（草案）》是否充分反映了网络信息时代的新问题？对保护网络虚拟财产、数据等规定是否足以解决这些新问题？根据笔者的观察，《民法总则（草案）》对新问题的反映仍不充分，目前对网络虚拟财产和数据保护的规定，试图把“数据”和“网络虚拟财产”规定为独立受到法律的保护，好像避免了规定其属于物权或知识产权的不妥，可是这两个对象到底属于何种权利保护并没予以明确。笔者认为，此规定实际反映了信息财产化带来的法律挑战，但草案现有规定的内容并未很好地解决所面临的问题。以下从信息财产化立法角度对《民法总则（草案）》关于网络虚拟财产、数据的规定做一评析。
（一）信息财产化带来的法律挑战
网络时代和信息时代极大地提高了人们获取和利用信息的能力，降低了信息的信息收集、加工、提炼、传播和利用的成本，从而使信息的价值得到前所未有的提升。非法获取和滥用信息牟取暴利的行为日趋严重[3]，通过法律手段和其他手段[4]来保护这些日益凸显的信息上的财产价值尤为必要。此种背景下，有些信息可通过扩张既有的法律制度予以保护，如将电路设计图、计算机软件等纳入版权或专利权保护[5]；对于企业名称、标记、标示、技术信息和经营信息等，虽然各国的具体保护手段不同，可以被商标法、不正当竞争法[6]和商业秘密等相关法律制度予以财产权的保护。
但有些具有商业价值信息却不能被现有财产权利体系所涵盖并予以有效的保护，如欧盟的《数据库保护指令》[7]规定了特别权利，对数据库全部或实质性部分予以保护，以制止他人盗用数据库制作者在获取和收集数据库内容上的资金和专业投入，因为现有的版权法只保护作品的原创性选择或编排。网络信息技术赋予了私主体对具有商业价值信息更多的“保密”措施，使私主体“控制”某些有价值信息的使用成为可能，个人搜集、编排信息包括所谓的公共信息、事实信息等所形成的信息集合或数据库应该认为都具有潜在的商业价值，这就是欧盟数据库保护指令的内在逻辑。[8]
无法被现有财产权利体系所保护的有商业价值的信息，包括但不限于：被商业化利用的消费者及其需求的个人信息，因欠缺独创性无法被著作权法保护的数据库，电脑和其他电子存储系统内因欠缺独创性无法被著作权法保护的信息，现实财产、货币和支付手段所对应的电子信息和数据[9]。为应对此类信息保护对法律体制的挑战，许多法域往往通过将个人信息滥用和侵入电脑系统的行为认定为某种犯罪来解决[10]。但刑法规制的基点在于侵犯他人权利的行为已达到严重危害社会的程度，而情节未达到“严重”程度的行为则无法制裁。[11]
如何对信息财产予以保护，尤其是从民事权利体系出发探讨构建统一的“信息财产权”，成为网络时代法学研究的重大理论问题。
[1] 王利明：《期待一部互联网时代的中国民法典》，载《光明日报》2016年3月5日第6版；张璁：《民法典应反映互联网时代特点————访中国社科院法学所研究员周汉华》，载《人民日报》2016年8月24日第17版。
[2]全国人大常委会《关于<民法总则（草案）>的说明》。
[3]如近几年屡屡发生的个人资料信息泄露事件和电信诈骗事件。
[4]其他手段包括技术手段和公共教育，技术手段如建立可信任第三方（trusted third party，TTP）公钥数字加密系统来保护在线隐私和交易的安全，公共教育如在银行取款机旁会贴有公安提醒注意密码安全的告示等，这些手段虽然不是本选题的重点，但在某些领域确实发挥着重要作用。
[5]我国《著作权法》第3条将“计算机软件”视为“作品”予以保护；对于“计算机软件”应采取著作权保护还是专利权保护，在不同的国家存在不同程度的争议。
[6]我国《反不正当竞争法》第10条。
[7]Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases, Official Journal L 077, 27/03/1996.
[8]当然，被“圈”起来的信息不能侵害他人的权利如人格权，对其保护要在公共利益和信息流动下取得平衡，基本界限应该是规制信息的滥用。
[9]此种信息或数据可能因不符合既有立法对货币等定义而无法获得保护。例如Olujoke Akindemowo, The Fading Rustle, Chink and Jingle: Electronic Value and the Concept of Money, 21(2) UNSWLJ 7 (1998).
[10]我国《刑法修正案（七）》新增253条之一“出售、非法提供公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”，新增285条第2款“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”、第3款“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”。还可以参见英国的《计算机滥用法》（the Computer Misuse Act, 1990）等。
[11]这种不“严重”的非犯罪行为所导致的损害在我国也无法提起刑事附带民事诉讼而获得赔偿，参见《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围额问题的规定》第1-5条。
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