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案例一
李某与开发商签订了《认购书》，约定：1.李某认购开发商开发的某小区3幢504房屋，明确了房屋的面积和价格;2.认购定金为10万元;3.李某须于签订认购书后7日内开发商处签订《商品房买卖合同》。李某交纳了10万元的定金。
5天后，李某到开发商处拟签合同，发现《商品房买卖合同》多了一份《补充协议》。李某认为《补充协议》的内容对其不公平，要求删除，遭到开发商拒绝。次日，李某向开发商发函，要求对《补充协议》内容进行协商和修改。几日后，李某再次发函，要求对《商品房买卖合同》的签订进行平等磋商，否则要求退还定金。对于两次发函，开发商均无回应。李某提起仲裁，请问，定金是否应予退还?
案例二
如果其他案情不变，《认购书》中加上一个条款：双方在签订本认购书以前，开发商已向购房者出示了《商品房买卖合同》及其附件。若购房者对开发商提供的上述文件有异议，在经双方协商达成一致意见后，再签订本协议，购房者不得以合同条款无法达成一致为由拒绝签订正式合同，否则视为购房者的原因未能签订正式合同，定金不予退还。发生纠纷后，定金是否应予退还?
预约合同与定金罚则
在实践中，很多开发商与买受人签订认购书，开发商保证在一定期限内不将房屋售予第三人，同时买受人保证就签订商品房买卖合同事宜与开发商协商，并交付定金作为将来订立合同的担保。依据《买卖合同司法解释》第二条关于“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同”的表述，这种担保将来签订合同的合同构成预约，被担保的合同构成本约。
《商品房买卖合同司法解释》第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
根据上述规定，如果因买受人的原因未能订立合同，定金不予退还。如果因为出卖人的原因未能订立合同，应该双倍退还定金。而如果因不可归责于双方的事由，出卖人应将定金返还给买受人。那么，违反预约合同适用定金罚则的法理是什么?如何划分导致本约未能订立的责任?
预约合同的效力和违约责任
预约是担保将来订立本约的合同，对其效力，主要有两种观点，第一种是必须磋商说，第二种是应当缔约说。这两种学说在实践中并不存在绝对的界限，首先，当事人必须尽量履行协商和谈判的义务，促进签订本约的目的实现，而在最终无法达成一致的情况下，也不能苛求当事人必须缔约，否则有违意思自治原则，即预约合同不存在强制履行的问题。
对于违反预约合同的违约责任，除了上述《商品房买卖合同司法解释》第四条外，《买卖合同司法解释》第二条亦约定：签订预约合同后，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
由于预约处于订立本约的先契约阶段，相对于本约而言，违反预约的行为既是预约的违约行为，也可以视为本约的缔约过失行为，发生预约的违约责任与本约的缔约过失责任的竞合。预约的违约损失应相当于本约的缔约过失责任范围，即相当于信赖利益损失。那么，《商品房买卖合同司法解释》第四条规定的定金罚则，即是违反预约的违约责任。从理论上讲，如果定金罚则不足以弥补损失的，还可以追究其他违约责任，但由于缔约过失责任在哪一方很难认定，且信赖利益损失的金额很难证明，因此一般少有在定金罚则外追究违约责任的情况。
回到篇首的案例
对于案例一的处理，有两种观点，第一种是开发商拒不对其提供的格式版本进行协商和修改，未能订约是由于开发商的原因，开发商应双倍退还定金;第二种是双方未能就合同条款达成一致，未能订约不可归责于一方，开发商应退还定金。小编认为，第二种观点更为妥当，该案例的情形不同于开发商反悔而拒绝签约，开发商已经提供了格式文本，该文本可以作为磋商的基础，未能签约的原因是因为李某和开发商就修改未能达成一致。意思自治原则要求平等对待合同双方，因此，未能订约的原因不可归责于任何一方。
对于案例二的处理，假设李某提出格式条款的主张，即“开发商已向李某出示《商品房买卖合同》且李某已无异议”为格式条款，这个案件的处理存在较大争议。有人认为，开发商应对出示《商品房买卖合同》且对合同进行解释说明举证，如果开发商未能举证，则可以认定该条款属于格式条款，该条款因排除了李某就签订本约而平等协商的主要权利而无效。按照这个思路，未能订约不可归责于一方，开发商应退还定金。有人认为，李某明知交纳定金是为订约提供担保，其在签订《认购书》前有义务详细了解主合同的内容。按照这个思路，未能订约的过错在于李某，定金不予退还。小编认为，第一种观点存在举证责任上的不当分配，李某作为完全民事行为能力人，签订《认购书》即视为其对《认购书》全部内容的认可，可以认定双方已经对《商品房买卖合同》达成了一致意见。李某不签订本约，开发商可没收定金。
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