银行保函也有萝卜章？浙商财险拿了假保函，广发银行紧急报案

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　　债券违约又见萝卜章！浙商财险拿了假保函，广发银行紧急报案

转载自微信平台：券商中国

ID：quanshangcn

作者：潘玉蓉 筱攸 晨汐

　　招财宝平台私募债违约事件出现重大转折！近日，券商中国记者独家获悉，浙商保险近期拿着一份抬头为“广发银行惠州分行”开具的保函，找到广发银行实施反担保赔偿请求时，广发银行验证发现该保函为假，立即报了案。

　　券商中国记者向浙商财险相关部门问询此事，对方以不掌握这个消息为由拒绝回应。

　　银行保函也有萝卜章？

　　“浙商财险出具的保函并不是我行开的。”昨日，广发银行惠州分行相关人士对券商中国记者证实了保函为假的消息，“有不法分子冒充了我们的名义开具了这个函。”

　　该人士表示，事情发生后，该行非常重视，在20日就向公安报了案，目前也向当地主管部门报了案。

　　到底是谁制作了这张假保函，还需要公安部门调查得出结论。但是毫无疑问，侨兴事件已经由一个债务违约，上升到一起骗保骗贷的案件了。

　　所谓的反担保措施，是保险公司在网贷平台上提供履约保证保险的常用工具。

　　招财宝这类大理财平台为了增强安全性，引入保险公司做“本息保障”，可以极大赢得客户信任，满足客户的刚性需求。但是保险公司担心接到炸药包，一般情况会要求做反担保，如果债务违约，由担保方来赔。

　　于是，保险公司一只手承保了债务违约的保险责任，另一只手还握着一个反担保协议，这个协议可以让保险公司向第三方追偿，锁定自己的风险，银行出具的保函就是反担保措施中的一种。保险公司只有做好反担保措施之后，才敢签保险合同。

　　在招财宝爆出超10个亿的逾期违约之后，赔付的压力落在了提供本息保障的浙商财险身上。但行业排名30名开外、注册资本金15亿的浙商财险，去年底账面资金只有不到3个亿，并不是“土豪”。

　　“这么大的风险敞口，保险公司没有反制措施几乎是不可能的。”一个保险圈内人士接受券商中国记者采访时表示。

　　“到现在才知道是假保函，证明之前核保的时候根本没有验过。” 一家财险公司的业务负责人表示，在互联网平台上做信用保证保险业务，保险公司所承担的风险非常大。“如果是我来做这个业务，我一定会派我的风控亲自拿着函去银行网点，看着对方拿出印章签印，全程录影，否则我就不做。”

　　“资料未收齐”影响赔付

　　发行规模10亿、本息金额高达11亿元的私募债出现兑付风险后，发行人（融资主体）广东侨兴集团公司子公司向挂牌方粤股交出具《保险出险告知函》；挂牌方粤股交则向承保方浙商财险出具《保险出险通知书》；而平台方招财宝，则也向承保方浙商财险发出了《启动理赔保障通知书》。

　　然而，让投资者失望的是，一个星期过去了事件并没有进展。浙商财险回应是因“资料未收齐”，还没有履行赔付。

　　浙商财险在关于补充资料通知的说明中表示:

　　第一，侨兴电讯、侨兴电信私募债保证保险为涉及互联网产品的保证保险业务，与传统保险业务具有较大区别。

　　第二，被保险人数量众多，索赔材料数量较多，还存在部分投资人已“变现”的复杂情况，增加了我司理赔审核的难度。

　　第三，侨兴电讯、侨兴电信私募债保证保险业务交易结构复杂，法律关系复杂，我司需要专业人士投入大量时间进行研究。

　　第四，根据《保险法》规定，保险人只有一次机会要求补充提供理赔资料。

　　鉴于上述原因，我司需要全面、细致地审核投保索赔资料，并一次性通知补充提供理赔资料，确保被保险人的合法权益。

　　浙商财险表示，对于侨兴电讯、侨兴电信私募债保证保险业务中，侨兴集团董事长吴瑞林向公司提供个人无限连带责任担保，某金融机构出具了履约保函。

　　对于是否已经获得侨兴6亿资产抵押，浙商财险表示，12月19日，公司已向相关政府主管部门递交办理侨兴不动产抵押登记申请。截至目前，公司尚未取得相应的他项权证。后期能否取得，存在较大的不确定性。

　　截至2016年三季度末，浙商财险偿付能力充足率为266.24%，符合保险监管要求。

　　“此类涉及互联网产品的保证保险业务理赔，牵涉被保险人数量多，交易结构复杂，与常规的理赔有所不同。希望社会各界能理性看待此次理赔案件，不要把正常的理赔工作看成拖延、扯皮甚至推诿。”浙商财险表示。

　　根据此类合同，被保险人请求赔偿要提供的书面材料包括，索赔申请书、保险单正本、《借款合同》、担保人对借款合同提供担保的相关证明文件、被保险人向借款人和担保人提起诉讼或仲裁，由法院或仲裁机关出具的受理案件通知书和财产保全的裁定书等等。由于该产品是粤股交所向招财宝推荐的项目，这些理赔材料应由粤股交所来搜集。

　　根据浙商财险在保监会备案的此类保险合同，投保人如果提供伪造、变造证明材料的，被保险人未对投保人进行资信调查或违反规定程序进行贷款审批的，可以拒赔。

　　熟悉信用保证保险的业内人士表示，股交所在向招财宝推荐项目的时候，也需要提交相关尽职调查材料。这些材料如果出现了问题，责任很难划定。

　　两担保人可能面临被投资人起诉

　　招财宝于21日发布公告，称将为“侨兴电信”、“侨兴电讯”投资人承担全部法律服务费用。

　　大成律师事务所律师、西南政法大学教授徐以祥表示，从投资者提供的合同，产品说明书来看，在这个案件中，法律关系非常清晰，投资人要想获得本息保障，最短的追索路径就是起诉浙商财险，要求其尽快履行合同义务。

　　徐以祥分析，根据合同，在这个事件中，作为增信机构，浙商财险负有保险赔付义务。逾期企业侨兴电信、侨兴电讯在浙商财险处投保，浙商财险收取保费，向投资人提供本息到期兑付的保证保险。这意味着，当两家企业未能按时偿还债务时，依照保险合同约定，浙商财险必须对投资人的借款本金和利息进行理赔。

　　根据其保险合同的约定，浙商财险的绝对免赔率为零，就是必须赔付，不能免责。绝对免赔率为补保险人向投保人索偿后，投保人未能偿还的全部或部分货币债务的一定比例。

　　因此，对于投资人来说，起诉浙商财险，是依法捍卫自己权益，达到索偿目的的最简单，最直接路径。

　　徐同时表示，投资者也可以同时起诉债务的担保人，也就是侨兴集团的创始人兼董事长吴瑞林。这是因为根据合同，吴瑞林以个人全部合法资产为本期债券的还本付息提供不可撤消的无限连带责任保证担保，包括但不限于以现有的和将来获得的工资、薪金、房产、股权、投资及其分红向本期债券全体持有人提供不可撤消的无限连带责任保证担保。

　　剧情回顾：侨兴债券逾期事件陷僵局

　　12月20晚间，招财宝披露了侨兴电信和侨兴电讯的债券逾期公告，两家企业各发行了5亿债券，本息合计11.46亿元。目前，已经到期的债券共计3.12亿元，作为债券发行方的侨兴电信和侨兴电讯表示，资金周转困难无法按时还款。

　　当发行规模10亿、本息金额高达11亿元的私募债出现兑付风险后，发行人（也就是融资主体）广东侨兴集团公司子公司向 挂牌方粤股交出具《保险出险告知函》；挂牌方粤股交则向承保方浙商财险出具《保险出险通知书》；而平台方招财宝，则也向承保方浙商财险发出了《启动理赔保障通知书》。

　　在招财宝这类平台上，各方的关系是这样的：

　　招财宝：这类大平台最重视的是安全性，引入保险公司做“本息保障”，可以极大赢得客户信任，满足客户的刚性需求。

　　融资方：对于融资公司（本案侨兴）而言，要上大平台融资，就要拿到本息保障的通行证，但如果以自己的信用水平去和保险公司谈，很可能通不过，即便通过了保险费率也会非常高。

　　保险公司：保险公司最怕担心接到炸药包。发债公司到底是个什么情况，谁知道呢？于是保险公司要求做有人对债务人做反担保，如果债务发生违约，由这个担保方来赔。

　　于是大家不约而同地想到引入第三方做反担保的方法，银行保函就是这么来的。

　　所有的事情做好之后，保险公司肯接货了，股交所和招财宝也敢接包了，融资方如愿以偿，几方成为了相亲相爱的一家人。

　　但违约事件发生后，备案方、平台方、承保方的关系开始发生转变。目前看来目前履行还款赔付义务的重任，落到了浙商财险的身上。

　　互金平台对接四板市场，是个什么效果？

　　如果跳出来看招财宝私募债里相关当事方的互相扯皮，那其实就是日渐庞大的中国场外非标市场一直逃不过去的一个问题——越来越多的互联网业态的金融交易服务平台，正在对接全国多个区域性股权市场。

　　具体说来，中国近几年正在冒出无数区域性股权交易所，俗称四坂市场，通常由省政府批复、券商等金融机构入股、金融办牵头、省政府监管。而这两年，这些区域四板市场跟无数互联网金融资产交易平台一起，成为中国无数小贷、券商、基金子公司的资产出表之地，和小微企业的直接融资场所。私募债、定向融资、股权质押、ABS等非标资产盛行。

　　非标到底应该以怎样的形态对接互联网金融资产交易所？合格投资人怎么界定？这两个其实是一路以来多家平台的困惑。如果我在线下在股权交易所购买金融产品，需要满足一定门槛；但是到互联网上，这样的门槛被降低，平台本身并没有承担或起到识别合格投资者的作用。

　　一个类金融资产交易所业态的平台老总就曾经向记者坦言：一开始做的是信托收益权的拆分和销售（注意不是信托份额拆分，那个属于监管明令禁止），但是渐渐觉得监管的表态属于不支持，所以这一年调整业务方向，只做保理类、融资租赁等稍微标准化一点的资产。

　　回到这次的侨兴私募债违约事件，它具有代表性?因为它正在创造一个行业首例，业界正在密切注意着，一大堆添加“履约保证保险”的平台，究竟能不能够保证自身平台上交易的资产按时赔付。

　　现在很多类似非标资产信息服务平台，随便举几个例子：上市公司精达股份旗下的精融汇、阳光保险旗下的惠金所……一大堆，都把资产被保险公司承保作为一个增信的卖点。所以，当事方有没有履责，会给影响我们要不要继续信任互联网金融平台上叠加了保险的产品。

　　并非保险公司第一张假保函

　　据了解，大地保险曾经出过一单假保函事件，情况与此次类似。解决方式是在多方斡旋下，大地保险先行赔付，后来进行了追偿，并未实质受损。

　　互联网平台上信用保证保险的风险监管部门已经注意到。今年12月初，一份《中国保监会关于进一步加强互联网平台保证保险业务管理的通知》发给保险公司征求意见，对此类业务提出了更严格的监管。

　　征求意见稿要求，保险公司经营互联网平台保证保险业务应合理设置保险金额。通过互联网渠道开展的互联网平台保证保险业务，投保人为法人和其他组织的，单户累计最高承保金额不得超过500万元；投保人为自然人的，单户累计最高承保金额不得超过100万元。

　　征求意见稿还要求，保险公司应在业务系统中设定校验规则，控制单户投保人累计投保金额，避免投保人通过多次投保规避金额限制。

　　银行保函业务兑付风险处理指引

来源： 交通银行沈阳审计监督分局

　　近来，我行多家分行发生保函兑付事件，在保函兑付过程中，如何判断兑付条件成就与否，以及在兑付过程中如何维护我行权益，尤其是如何保护我行商业信誉不受损失是各分行在保函兑付时需重点关注的问题。

　　一、保函兑付存在争议的主要原因---保函独立性争议

　　从保函业务实践看，多数保函约定了独立性条款，但约定独立的保函在司法处理过程中是否认可其独立性存在争议。

　　《见索即付保函统一规则》（URDG758）规定：保函就其性质而言，独立于基础关系和申请，担保人完全不受这些关系的影响或约束。担保人在保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩的影响，但担保人与受益人之间的关系除外。保函业务的独立性决定了保函开立银行在兑付时主要审核保函载明的文件，不得以基础贸易关系为由拒绝兑付。

　　对于涉外保函，《URDG758》实施了近五年，规则相对成熟，目前司法实践基本认可其独立性，但对于国内保函则存在较大争议，部分法院在审判中仍以《担保法》及司法解释的规定为依据，认为国内保函不具有独立性，认为保函的有效性与主合同存在关联。关于保函独立性的争议，直接导致保函开立银行在出现受益人申请兑付时存在困境，如果在银行兑付后，保函被法院认定无效，还可能给开函银行造成资金损失。

　　二、保函兑付处理关键点

　　（一）谨慎审核确认保函文本内容

　　（1）区分是否属于见索即付保函

　　根据保函兑付时的审查标准不同，保函文本主要分为两类：一是见索即付保函文本，适用于所有类型的保函格式；二是非见索即付保函，如投标、工程履约及预付款保函。在出现受益人申请保函兑付时，首先应根据保函内容区分该保函是否属于见索即付保函，对于见索即付保函，主要审查受益人身份和保函文本的真实性、有效性，如不属于见索即付保函，则应主要审查保函所述条件是否已经成就，是否具备保函兑付的要求。

　　（2）应谨慎审查受益人提交的文件内容

　　在保函兑付环节应当谨慎审查索赔受益人身份是否适格，提供的索赔资料是否齐全、合格，是否满足保函约定索赔条件，保函本身是否无效等一般认为构成银行拒付的理由。若保函中约定银行对受益人提交的申请和资料需尽实质审查义务的，则更应重点关注。

　　同时，应当确认受益人提交资料的真实性。若没有满足约定的索赔要求，可以先拒付并及时书面告知受益人拒付理由，收集好相关证据。

　　（3）申请人违约文件的性质及具体类型

　　在业务实践中，部分保函载明索赔文件应包括“申请人违约证明材料”，保函中载明的要求受益人提交申请人违约证明的具体类型主要包括：

　　一是要求受益人提交书面索赔声明。

　　声明必须指出委托人未能履行其在基础合同项下的具体义务。

　　如属于投标保函的，须列明违反的投标条件及保函申请人违约的范围，并书面述明违约或资格缺失的细节，确认该违约声明中所述内容与保函条款的约定是否冲突。我行的投标保函文本属于非见索即付保函，明确约定了银行在保函申请人撤标、未按时签订《建设工程施工合同》、未如约提供履约保证的情形下承担保证责任。故应分别针对这三种情形，分别要求出具相应的证明材料。

　　对履约保函、预付款保函等以基础合同的存在为前提而开立的保函而言，索赔声明应附保函申请人违约的书面材料及单据材料，比如履行瑕疵的，须明确要求提交被担保人违约的详细说明，并附随相应的单据材料予以支撑。例如标的物质量瑕疵、履行迟延的，须出具相应的单据材料佐证；针对预付款保函，则除对相应的义务范围出具违约证明材料之外，更应当要求客户就保函申请人是否退还预付款以及合同履行情况出具相应的证明材料，以便对是否兑付或者对最终的兑付金额进行确认。

　　二是要求受益人提交基础合同。

　　要求受益人出具相应的基础合同原件是为核对开立保函时申请人提交的合同，以确认前后两份基础合同的一致性；对于投标保函而言，要求受益人出具标书原件，确认其与开立保函时的标书内容的一致性。

　　三是酌情要求提交重要法律文书。

　　对于保函已要求在兑付时需要先经相关有权机关（如人民法院、仲裁机构等）出具的有效法律文书的，须另外要求保函受益人提交相应的法律文书（比如仲裁裁决书等）。此种情形在国内保函条款中也存在，在涉外保函中则更普遍。

　　针对贸易背景、申请人等方面的差异，不同的保函要求的证明材料也应有区别。除以上列举之外，如能争取到要求保函申请人出具相应的违约确认书，甚至以取得基础合同纠纷的司法裁决文书为证明材料则更为理想。但证明材料要求越高，保函被接受程度就越低，即便是标准的见索即付保函，弹性的填写空间难以掌控，使用单位如应客户要求简化填写或虚化填写须提交的书面证明材料，将很可能被视为依申请即须兑付的保函，使银行在兑付时处于被动状态。

　　（二）确认反担保措施的有效性

　　银行兑付保函后，垫款出现的资金损失主要向保函申请人和反担保人追索。一旦我行出具的保函发生兑付风险，能否在赔付后完全受偿，主要取决于申请人的信用水平和反担保措施是否充分，因此，保函兑付处理中审核确认反担保措施的有效性非常关键。

　　如为保证金质押，应在受益人提交兑付申请后立即核实保证金数额是否充分，是否签订了质押合同，保证金账户是否冻结，账户是否存在被其他债权人查封情况等，确认保证金质押合法、有效、足值。如为其他担保措施，应立即确认担保是否合法有效，抵质押手续是否完善，抵质押率是否满足要求，抵质押物是否存在被抢先查封等问题。

　　（三）通知开立申请人、答复受益人

　　鉴于保函兑付与否对于银行的商业信誉具有重大影响，而且不当拒付还可能造成各项费用或利息损失，因此，当受益人提交了索赔文件，保函开立银行在审核保函文本和相关文件，并确认反担保措施后，开函银行应与申请人、受益人保持联络，争取协商化解兑付风险，谨慎采取保函拒付措施。

　　（1）联系申请人。直接与申请人联系确认违约事实，并督促申请人尽快协商解决纠纷，妥善处理索赔事件，共同努力协商解决纠纷。同时要求申请人补足保证金，避免发生银行垫款。

　　如发生申请人要求银行拒付保函的，应要求保函申请人补足保证金，并通知申请人及时向司法机关申请止付令。如果受益人提交了与保函规定相符的文件，在没有收到司法机关出具的生效止付令的情况下，银行有权根据保函约定进行兑付。

　　此外，对于主合同是否违约的情况存在争议，或存在基础债权债务纠纷时，可以与保函申请人沟通，要求其就基础债务纠纷诉启动诉讼或仲裁程序，并申请法院向银行发出止付通知，以防止因遭受恶意兑付受到损失，也可避免我行声誉遭受影响。

　　（2）答复受益人。如果受益人提交的文件经保函开立银行审核不满足兑付要求的，应告知受益人按照保函约定的条件提交相关文件；如开函银行已经收到法院出具的止付令的，应将法院出具止付令事项函告受益人，并告知其可以采取向出具止付令的法院提出异议等救济措施；如经过审核，受益人提交了与保函规定相符的文件，不存在合法的拒付理由，且未收到法院出具的止付令的，开函银行应按照保函规定的金额及时进行支付，不能以各种理由推迟偿付或拒付。

　　三、关于保函业务风险防范的其他建议

　　（1）在开立保函时，应审核确认保函关键要素齐全，索赔条件和文件清晰明确，保函文本载明了明确的有效期。关于保函业务中可能存在的风险及审查建议，可参考总行法保部下发的《中信银行法律风险审查指引6号——保函业务法律风险审查指引》。

　　（2）不论是否为见索即付保函，在受益人提交的文件满足保函要求后，银行均面临兑付后的资金风险。在保函发生兑付后，银行垫款能否完全受偿，主要取决于申请人的信用水平和反担保措施是否有效、充分。在申请人信用水平不足以偿付全部保函金额的情况下，一定要及时落实保证金质押等反担保措施，确保发生保函兑付事件后，我行资金安全不受影响。

　　（3）高度重视保函贸易背景的审查。虚假贸易背景的保函存在极高的资金损失风险，在授信调查、审批环节应当提前将保函适用的贸易背景情况加以明确，不应单纯交由负责文本审查、放款操作、贷后管理和兑付保函工作的相关业务管理部门在事后来落实贸易背景的合理性并评估风险。

　　（4）为了防范保函业务中的各类风险，总行制定下发了常用保函文本等标准文本，并配套下发了使用说明。但在保函业务开展过程中，由于受益人在商事谈判中往往利用自身优势地位要求保函申请人使用其提供的保函文本,且对保函文本不允许作任何修改，故存在诸多对我行制约的不利条款。在难以说服强势受益人修改保函文本条款或接受我行文本的情况下，可根据不同情形分别要求保函申请人在与我行签署的《开立保函协议书》或《保函开立申请书》“其他约定事项”中，要求申请人及或反担保人增加出具书面承诺，类似内容如下：

　　一是，我司已经清晰明确的了解了上述保函的全部内容，该保函的内容及格式符合我司的要求。

　　二是，无论该保函最终被认定为独立性的保函或是附属性的保函，我司都将承担最终的付款责任。

　　三是，对贵行因开具该保函而可能支付的款项，我司将放弃一切抗辩权利并无条件承担全部归还责任。

　　但，无论是从其他约定事项中增加条款，还是在另行出具的承诺函中作出补充约定，实质为将保函风险转嫁予保函申请人。因此，在保函开立前应谨慎评估申请人信用水平，并根据申请人具体情况和保函内容落实足值的反担保。

　　银行金融 | 银行保函业务法律问题简析

来源微信平台：天达共和法律观察

ID：tiandagonghe

作者：邢冬梅 吕慧玲

　　保函业务是银行融资业务中的一项重要担保业务，在促进市场交易主体达成合约、履行合约义务、完成交易方面能够发挥重要作用，尤其是伴随我国“走出去”战略的稳步实施，近年来保函作为银行信用产品更是在国际贸易跨国并购和境外融资等业务中日益广泛应用。

　　“银行保函”是银行应商业合同一方（“申请人”）的要求，向商业合同的另一方（“受益人”）担保合约项下的某种责任或义务的履行所做出的、在一定期限内承担一定金额支付责任或经济赔偿责任的书面付款承诺，目的在于让受益人获得一种保证，以消除其对商业合同对方（申请人）的履约意愿与履约能力的疑虑，进而保证商业合同项下基础交易的顺利完成。简要归纳其业务操作核心流程如下：

　　

　　二、保函分类

　　业内根据保函业务发展实践和实操惯例通常习惯的几种分类包括：

　　1

　　根据保函性质和作用的不同，保函可以分为非融资性保函和融资性保函两大类。融资性保函是指银行为申请人融资行为承担担保责任的保函，保证其履行借贷资金偿还义务的书面承诺，出具保函的目的是资金融通，如借款保函；而非融资类保函是指银行应申请人的要求，向保函受益人出具的、同意在申请人不履行某非融资类的交易项下其所负责任或义务时，承担一定金额支付责任或经济赔偿责任的书面承诺，常见的如履约保函。

　　2

　　按照保函责任的承担性质及与基础交易的关系来看，保函可以分为从属性保函与独立性保函两大类。从属性保函是基础合同的附属性契约，其法律效力随基础合同的存在而存在，担保行承担第二性的付款责任，当受益人索偿时，担保行要调查确认申请人违约，担保行才负责赔偿；独立性保函是根据商业合同开出但不依附于商业合同（“基础合同”），担保行承担第一性的付款责任，当受益人提交书面索赔要求和保函规定的单据时，担保行仅进行书面的形式性审核后即应赔付，而无须调查基础合同履行的情况。

　　3

　　依照保函的开立方式的不同，保函可以分为直开保函与转开保函。直开保函是指银行应申请人的要求，直接向受益人开具保函；转开保函是指当地银行（“转开行”）应原开证行（“委托行”）的要求向受益人开具保函，在转开保函发生赔付时，受益人可以凭转开行开立的保函向其索偿，转开行赔付受益人之后，凭借反担保向反担保行/委托行索偿。

　　转开保函主要是源于国际经济交易中的合同双方当事人往往处于不同的国家和地区，由于某些国家法律上的规定或出于对他国银行的不了解和不信任，有些国家的受益人往往只接受本地银行开立的保函，而申请人直接去受益人所在地银行申请开立保函，往往不现实或不可能。申请人就不得不求助于其本国银行，要求本国银行委托其在受益人所在地的往来银行向受益人出具保函，并同时作出在受托行遭到索赔时立即予以偿付的承诺。转开保函使受益人的境外担保变为国内担保，产生争议和纠纷时受益人可在国内要求索赔，不仅使索赔迅速，而且还可利用本国法律来进行仲裁。

　　

　　三、法律规制

　　1

　　国际上，1992年国际商会正式公布了《见索即付保函统一规则》(Uniform Rules for Demand Guarantee)，国际商会第458号出版物（简称URDG458），以单独处理见索即付保函的问题。经过十余年的使用，针对见索即付保函实践中出现的问题，国际商会对URDG458进行了修订并以国际商会第758号出版物的形式颁布了新的《见索即付保函统一规则》（简称URDG758），并于2010年7月1日起生效。业内通常认为URDG758是迄今为止国际信用担保领域最具影响力的国际惯例。

　　此外，联合国国际贸易法委员会于1995年通过《联合国独立保函和备用信用证公约》(United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit)（以下简称“《公约》”），该《公约》适用范围包括作为独立担保的见索即付保函，于2000年1月1日起正式生效。但由于批准该《公约》的国家数量很少，且《公约》的适用是任意性的，其在世界范围内的影响十分有限。

　　2

　　在国内，我国还不存在针对银行保函业务的专门性法律法规，一般都是从关于民法担保的一般规定中寻求法理解读和法律依据作为支撑。在实务中，多数情况下承担保函担保责任的是银行，鉴于独立性保函项下银行只需要审查受益人提交的单据是否与保函规定的条款相符，处理的只是单据，可以避免卷入银行并不熟悉的具体国际贸易纠纷中，银行界人士多数认为保函的这种独立属性对其是有利的，这也是见索即付保函在银行国际融资业务中广泛应用的重要原因。

　　然而，此种独立保函的适用范围受限于国内法的效力认定。根据我国《担保法》第五条第一款规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《物权法》第一百七十二条规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”该等规定能否解读为：独立性担保必须作出约定，如果没有约定是独立性担保，就推定是从属性担保？

　　对此，司法实践中最高人民法院的意见是对国内保函的独立性基本持否定态度，将独立担保合同限制在国际经济活动中有效，国内担保不适用独立性保函，国内担保即便约定了独立保函条款，也会被人民法院认定无效。最高人民法院屡次以判决的形式否定了独立保函在国内运用的效力，如最高人民法院关于“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案”二审判决的裁判中，认为海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。据悉，最高人民法院结合该等审判实践制定了《关于审理担保物权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月讨论稿），该内部讨论稿明确对《物权法》第一百七十二条第一款予以解释，新增独立担保的适用规则：“在国内市场担保交易中，当事人约定担保合同的效力独立于主债权债务合同，主债权债务合同被认定为无效的，人民法院应当认定担保合同无效。主债权债务合同被认定为有效的，人民法院应当认定担保合同独立性无效，并判令担保人相应地承担有效的从属性连带保证责任或从属性物的担保责任。”这再次印证了最高人民法院截至目前仍保持对国内独立担保的否定态度。

　　因此，开立适用于我国国内经济活动的独立性保函存在一定的法律风险，而涉外合同可以约定适用外国法律或者国际条约（如URDG758）以获得国际私法层面的认可，故只有具备涉外因素的见索即付保函或独立性保函才会纳入我国国内法院的审查范围。

　　四、保函文本

　　保函文本中通常会包括：保函生效条款、担保金额及金额递减条款、保函失效情形条款、管辖权与法律适用条款、保函有效期条款、保函索赔条款、保函付款时间和利息条款、鉴定条款、保函文本归还条款等。一般而言，银行大都会准备自己的保函示范文本，但鉴于市场地位、交易谈判、业务压力等原因，银行可能需要使用受益人提供的保函文本，或迫不得已考虑受益人提出的保函文本修改意见，若对保函业务所蕴含的法律风险未予重视则很有可能面临巨额索赔。此仅从保函文本审查的角度提供若干建议供参考。

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　　见索即付保函的欺诈风险防范。

　　依据URDG758，见索即付保函是独立保函，不受基础合同约束，只要符合保函规定的索赔条件，担保行就应当支付保函项下款项，但这种独立性为受益人进行欺诈性索款提供了方便。

　　为防止受益人恶意欺诈和便于操作（开证行不必主动去验证受益人签名/盖章的真实性），建议在保函文本中明确增加“鉴定条款”以防止受益人身份认定风险，如要求受益人的索赔必须通过其开户银行验证索赔签名或签章的真实性，或者要求受益人的索赔必须经公证机关公证确认真实性。银行还应尽量在独立保函文本中具体细化索赔单据化条件，以客观上增加保函欺诈的难度，如受益人索赔时应当在书面索赔通知中声明主债务人未履行有关合同项下应尽义务；受益人提交近期已向主债务人提出索赔的书面副本文件等等。

　　2

　　见索即付保函的单据审核风险防范。

　　受益人提供的索赔证明单据形式多样，银行对于该等单据的合法性、真实性、准确性、有效性审核具有很大难度。鉴于见索即付保函的独立性，一旦受益人发出索赔通知，并按保函条款的规定向银行提交了相关索赔证明材料，银行即启动其赔付程序。如果银行未尽其充分审查义务，则很可能会引致巨额损失。

　　建议银行应在与申请人签署的《保函开立协议》或《保函开立申请书》中明确一定的免责条款：银行尽了合理谨慎的形式审查之责时，对于他所收到的任何文件的有效性、合法性、准确性、真实性、伪造或法律效力概不负责，对于任何人的诚信行为或疏忽也不负责，申请人不得因此拒绝偿还银行在保函项下的付款金额。

　　3

　　保函不确定性的敞口风险防范。

　　（1）防止保函与《开立保函协议书》等约定不一致造成风险敞口。

　　保函文本应尽量、明确、具体，且应与《开立保函协议》或《保函开立申请书》内容有效衔接并保持一致《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中约定银行享有的权益应当大于至少等于保函文本中约定的银行对受益人所负的义务，两者应当有效衔接，保持一致，尤其是担保金额、保函有效期和索赔条件等核心条款，避免银行保函义务大于《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中约定的权利造成风险敞口。

　　（2）防止保函有效期限敞口风险，明确保函有效期和保函失效情形。

　　在保函文本中，银行应明确承担担保责任的具体期限，同时应明确保函失效的相关情形，要避免保函失效的情形已经发生但保函仍在有效期的情况出现，例如在投标保函中，保函有效期为1年，但是在该有效期内（1年内）申请人已经按照招标要求履行了相关投标手续，并签署了协议。同时，还应尽量拒绝“保函到期自动延期”或“保函直至主债务人履行完毕全部债务之日才失效”等类似期限不明的条款。

　　（3）防止保函金额敞口风险，明确保函金额及保函金额递减条款。

　　在保函文本中，银行应明确具体的保函金额，尽量避免金额敞口风险，倘若确实无法确定一个具体的金额数额，则建议增加保函最高金额不得超过多少（注：此最好为一个能确定的具体金额总数），并增加保函金额递减条款、明确保函金额递减情形。

　　（4）防止适用法律、争端解决方式不明造成风险敞口，明确适用法律和争议解决方式。

　　保函文本中应明确适用法律，独立性保函的契约性决定当事人可以协商确定适用的准据法，我国法院允许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律，为当事人意思自治预留了时间。我国法律目前尚无关于独立性保函的明确规定，也非《联合国独立保函和备用信用证公约》公约成员国，该公约不能作为我国的立法补充，根据民法通则第一百四十二条第三款的规定，在我国法律和条约缺乏相关规定时，法院可以援引国际惯例，但应符合当事人明示或默示的意思。对于银行而言，建议独立性涉外保函选择适用国际商会最新版本的《见索即付保函统一规则》。需要留意的是，最高人民法院于2012年5月完成《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》之初稿，经数次讨论修订于2013年形成第六稿，截至目前仍尚未正式定稿通过，该规定若正式通过将会对我国独立保函实务产生重要的影响。

　　保函文本还应明确争端解决方式，或是诉讼，或是仲裁，具体至何国哪家管辖法院或仲裁机构及仲裁地点。尤其需要注意的是，我国司法实践中，保函纠纷中涉及欺诈例外的问题，其性质为侵权责任，通常被我国法院认定为侵权之诉，诉至我国法院的保函欺诈类纠纷（往往是申请人是本国当事人，担保银行、受益人是外国当事人），如申请人以受益人或担保银行欺诈要求止付保函项下的款项，我国法院从保护国民利益的角度倾向于以侵权结果发生地取得管辖权（“沈阳矿山机械(集团)进出口公司诉印度电热公司保函欺诈纠纷案”、“上诉人中国银行安徽省分行、上诉人印度国家银行与被上诉人安徽省技术进出口股份有限公司、原审被告奥斯沃化工肥料有限公司保函欺诈案”等案的判决即为例证，尽管事实上极大影响了我国境内金融机构的声誉）。

　　此外，特别予以提示的是，保函文本的审慎审核是银行保函业务风险管理的重要核心内容，但完美的保函文本仅仅堵上了保函条款本身的法律风险漏洞，并不意味着能将保函业务法律风险降至最低。银行在重视保函条款的同时，亦不可忽视规范保函业务的操作程序，在保函开立前，应对申请人的资信及财务状况、反担保人的资信及财务状况和项目可行性及效益等进行详尽的审查，切勿盲目开出银行保函；在保函开立时，应对保函文本严格审查，防范保函文本约定不明敞口风险等潜在风险要点，规划风险控制措施；在保函开立后，还应对申请人和反担保人的交易和履约行为进行时时监督，尽力争取在出现信用问题的及早时间内采取积极措施加以规避和减少损失。

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