损害公司利益责任纠纷/忠实义务/竞业禁止
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法务部出品
《案例选》·1期
竞业禁止义务，作为忠实义务的重要派生义务，是指公司的董事和高管未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者为他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
1、公司法中的竞业禁止义务履行的主体是公司的董事和高级管理人员，公司中的非上述人员是无需遵守的。
2、竞业禁止的期限，公司法的竞业禁止，只限于任职期间，或者章程约定下任董事到任前的合理期间。
【案例名称】
鑫波食品（上海）有限公司诉宋海某损害公司利益责任纠纷案
【案号】
上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民二（商）初字第2450号
上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民四（商）终字第793号
【裁判要点】
1、公司董事、高级管理人员在任职期间，另行设立其他公司与其任职公司经营同类业务，属于公司法第一百四十八条第（五）项规定的董事、高管的竞业禁止行为，违反了董事、高管对公司的忠实义务。董事、高管因此获得的收入应当根据公司法第一百四十八条第二款的规定归还其任职的公司。
2、虽然董事、高管另设公司从事同业经营的公司收入属于该另设公司所有，但可以根据董事、高管在该另设公司的持股比例并结合其他证据，酌定董事、高管在其另设公司同业经营中所获得的个人收益，并判令董事、高管将该收益归还其所任职的公司。
【基本案情】
原告鑫波食品（上海）有限公司（以下简称“鑫波公司”）诉称：其系一家外商投资企业，主营加工、销售肉制品（熏煮香肠火腿制品）等。2011年初，鑫波公司聘请宋海某担任总经理，负责鑫波公司的经营管理。根据鑫波公司章程规定，公司高级管理人员不得参与其他经济组织对本公司的商业竞争行为。
经营过程中，鑫波公司拟注册“皇家歌诗堡SINCE 1823 GRZEGORZ HOUSE”作为产品商标使用。2011年8月，宋海某擅自委托上海漫趣网络科技有限公司（以下简称“漫趣公司”）代为办理商标注册事宜。但漫趣公司取得商标后却据为己有。宋海某作为鑫波公司总经理，因其操作不当（或故意），致使案外人取得上述商标。另外，2012年6月7日，宋海某与案外人宋成某、樊海某共同投资设立了申根贸易（上海）有限公司（以下简称“申根公司”）。而宋成某系宋海某的父亲，樊海某系漫趣公司的董事长。申根公司的经营范围包括了食品行业（香肠、火腿等肉产品），与鑫波公司经营范围相同。
2013年10月23日，因宋海某严重违反我国公司法等规定，鑫波公司依法解除其总经理职务。2014年3月31日，鑫波公司为防止损失扩大，单方为宋海某办理了退工手续。宋海某作为鑫波公司高级管理人员，违背法律规定的忠实和勤勉义务，在任职期间设立与鑫波公司经营范围相同的公司，严重侵害了鑫波公司的合法权益。故鑫波公司诉至原审法院，请求判令：宋海某在职期间（2012年6月7日-2014年3月31日）从申根公司取得的收入人民币20万元（暂估）归鑫波公司所有。
被告宋海某辩称：鑫波公司提出所谓的申根公司开展了与其相同的业务一说，仅仅是申根公司在1号店网店中也销售了香肠类制品，并不能表明两家公司经营范围完全一致。且申根公司的行为并不等同于宋海某个人的行为，因鑫波公司并无证据证明宋海某参与了申根公司的经营决策。此外，鑫波公司应当对其提出的赔偿金额的构成承担举证责任。现鑫波公司并无证据证实宋海某是否在申根公司取得收入以及取得了多少收入。
法院经审理查明：2011年4月2日，鑫波公司经上海市工商行政管理局批准设立，注册资本为55万美元，系由两名波兰籍居民在中国境内投资设立的外商投资企业。其中，GRZEGORZ ANDRZEJ STEPIEN认缴出资38.5万美元，占注册资本的70%，并担任法定代表人；PIOER PAWEI SCIBOR认缴出资16.5万美元，占注册资本的30%。根据公司章程规定，鑫波公司的经营范围为：生产、加工肉制品（香肠、火腿），销售本公司自产产品并提供售后服务（涉及行政许可，凭许可证经营）。公司章程另规定，公司高级职员不得参与其他经济组织对本公司的商业竞争行为。公司设立后，即聘请宋海某担任公司的总经理，负责公司的经营管理。2013年10月23日，鑫波公司委托律师向宋海某发函，免除宋海某的总经理职务，并终止所有有关公司事务的授权。
2012年6月7日，申根公司经上海市工商行政管理局宝山分局核准设立，注册资本为人民币50万元，股东为三人，即樊海某（认缴出资10万元，持股20%）、宋成某（认缴出资25万元，持股50%）、宋海某（认缴出资15万元，持股30%），并由樊海某担任法定代表人。申根公司经营范围包括预包装食品（不含熟食卤味、冷冻冷藏）、货物进出口业务、电子商务（不得从事增值电信、金融业务）、日用百货销售（企业经营涉及行政许可的，凭许可证件经营）等。审理中，宋海某拒绝提供申根公司的资产负债表及其销售香肠类制品的统计数据，导致法院无从核实申根公司的具体经营项目、销售盈亏状况以及职员工资收入等情况。
该案诉讼中，鑫波公司根据网页截图记载统计，截至当前，申根公司在1号店网店中销售“百万富翁”品牌的香肠制品，该香肠制品的生产商即为鑫波公司，销售额约为人民币264,813元。宋海某认为该截图时间不明、真实性无法确认，不予认可。
【裁判结果】
上海市嘉定区人民法院于2015年2月15日作出（2014）嘉民二(商)初字第2450号民事判决：驳回鑫波公司的全部诉讼请求。
宣判后，鑫波公司提起上诉。上海市第二中级人民法院经审理于2016年1月12日作出（2015）沪二中民四(商)终字第793号民事判决：一、撤销上海市嘉定区人民法院(2014)嘉民二(商)初字第2450号民事判决；二、宋海某应于本判决生效之日起十日内赔偿鑫波食品(上海)有限公司人民币80,000元。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：根据我国公司法的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。如若利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务的，违规所得的收入归公司所有。给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
本案诉辩双方的争议焦点为：1、宋海某作为鑫波公司原高管是否因违反我国公司法及公司章程中有关高管忠实、勤勉义务的规定而获利或给公司造成损失，从而应当承担相应的赔偿责任。2、鑫波公司主张的赔偿金额是否具有相应依据。
对于争议焦点1，宋海某受聘担任鑫波公司总经理，全权负责加工、销售香肠肉制品等公司业务。然而其在任职期间，另行与其父亲宋成某及案外人樊海某共同设立了申根公司。申根公司的经营范围包括销售香肠、火腿等肉制品，且实际在1号店网店中大量销售了鑫波公司生产的香肠类制品，存在获利。另需说明的是，宋海某与其父亲宋成某合计持有申根公司80%的股权，故宋海某称其并不参与申根公司的经营决策，亦从未获利，有悖常理。申根公司另一股东樊海某同时是漫趣公司的法定代表人，漫趣公司曾经在宋海某担任鑫波公司总经理期间受托为鑫波公司代为申请香肠品牌的商标注册申请，但漫趣公司最终将该品牌据为己有，宋海某亦未对此提出异议或采取相应措施。基于此，结合一般商事规律、普通大众认知及公序良俗，可以推定宋海某利用职务便利为自己及申根公司谋取了本属于鑫波公司的商业机会，并为申根公司经营了与鑫波公司同类的业务，违反了我国公司法中高管的忠实、勤勉义务，损害了鑫波公司的利益，并使自身获利。故宋海某因此获得的利益应当归鑫波公司所有。
对于争议焦点2，虽然鑫波公司对其主张的宋海某在申根公司取得20万元收入缺乏明确的证据印证，但并不意味着宋海某即可免除责任。首先，在宋海某本人拒绝提供其在申根公司的收入证明的情况下，鑫波公司的确无法通过合理途径进行取证。诉讼中，经法院要求，宋海某仍拒绝提供申根公司的资产负债表及其销售香肠类制品的统计数据，导致法院无从核实申根公司的具体经营项目、销售盈亏状况以及职员工资收入等情况。其次，宋海某亦未提供证据证实申根公司于网店中销售的香肠类制品系通过正常的商业途径从鑫波公司处取得，并有权进行转售。而鑫波公司在诉讼中已提供了证明申根公司26万余元的网店销售记录的网页截图；宋海某仅以截图未经公证、真实性无法确认、时间不明等为由粗略质证，而未提供其自行统计的销售记录、销售成本、盈利数据等加以反证，对此宋海某应承担不利后果。最后，虽然申根公司销售肉制品的收入归申根公司所有，但宋海某对申根公司具有30％的股权，申根公司销售盈利的增加亦使得宋海某对申根公司的股权价值增值，宋海某因此获得了实际收益。
基于上述分析，上海市第二中级人民法院结合查明的事实及现有证据，并参考香肠类制品的一般盈利和成本情况以及宋海某在申根公司30%的持股比例，认为应当酌情改判宋海某赔偿鑫波公司80,000元。
案例来源：上海法院网